عناصري كه در ايجاد خيار تعذر تسليم مؤثر هستند بدين قرار مي­باشند:

اول اين كه عقد معوض شكل گرفته باشد. فرق نمي­كند كه معقود عليه عين شخصي باشد يا غير آن از انواع تعهدات.

دوم اين كه قدرت بر تسليم كه از عناصر عمومي عقود است وجود داشته باشد، لذا عقدي كه در آن قدرت بر تسليم از ابتدا وجود ندارد و علم به حصول اين قدرت در آينده نيز وجود ندارد، باطل مي­باشد. در واقع خيار تعذر تسليم مختص به عقد صحيح مي­باشد و نه عقد باطل.

سوم اين كه عروض مانع تسليم پس از انعقاد عقد باشد. مانع تسليم نيز دو گونه مي­باشد مانعي كه خارج از اراده عاقد باشد مانند آفت سماوي. ديگر مانعي است كه ناشي از فعل يا ترك فعل عاقد است.

چهارم اين كه مانع موقت نباشد.

پنجم اين كه احتمال معقول براي وصول متعهدبه در بين باشد. زيرا در غير اين صورت موضوع تسليم متقابل منتفي مي­گردد و در نتيجه بايد حكم به انفساخ عقد كرد. در چنين موردي احتمال بقاء عقد، نامعقول است و با وجود انحلال عقد، ديگر نوبت به بحث از وجود خيار نمي­رسد.

ششم اين كه منشاء عذر، در تسليم، متعهد است نه متعهدله، پس اگر كارمند دولت خانه­ای را اجاره كرد و در اثناء اجاره محل مأموريت او تغيير كرد نمي­تواند به استناد عذر در تسلّم منافع بقيه مدت، متوسل به خيار تعذر گردد.[1]

3 ـ 14 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ خيار تعذر تسليم در حقوق موضوعه ايران

حكم ماده 240 ق.م. در فقه به «خيار تعذر تسليم» موسوم است.[2] اين ماده اعلام مي­دارد: «اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود يا معلوم شود كه حين العقد ممتنع بوده است  كسي كه شرط بر نفع او شده است، اختيار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اين كه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد.»

به نظر مي­رسد كه قانونگذار بهتر مي­بود كه اين خيار را در ماده 396 قانون مدني در كنار ساير خيارات ذكر مي­كرد.

نكته موجود در رابطه با خيار تعذر تسليم اين است كه این خيار بر خلاف ساير خيارات از قواعد آمره بوده و نمي­توان آن را با شرط ضمن عقد ساقط كرد لذا مشمول ماده 448 ق.م كه اعلام مي­دارد: «سقوط تمام يا بعضي از خيارات را مي­توان در ضمن عقد شرط نمود» نمي­شود.[3] یعنی نمی­توان این گونه شرط کرد که خیار تعذر تسلیم ساقط شود و در صورت عدم تسلیم موضوع معامله، طرف دیگر حق فسخ نداشته باشد.

به گفته يكي از حقوقدانان[4] شرط اسقاط خيار تعذر تسليم، شرط خلاف مقتضاي ذات عقد است. ايشان در توضيح نظر خود مي­گويد: موازنه در تسليم در برابر تسليم از عوارض لازمه ماهيت عقد بيع است و بر خلاف آن موازنه، هيچ شرطي قابل قبول نيست.

[1] ـ محمد جعفر جعفری لنگرودي، فرهنگ عناصر شناسي، ص305 ـ 307.

 [2]ـ سیدمصطفي محقق داماد، قواعد فقه، ج2، ص149.

 [3]ـ همانجا.

[4]ـ محمد جعفر جعفری لنگرودي، فلسفه عمومی حقوق بر پایه اصالت عمل : تئوري موازنه، (پیشین)، ص134.

لينک جزييات بيشتر و دانلود اين پايان نامه:

پایان نامه مفهوم انحلال قرارداد و مبانی قراردادی و قهری


دیدگاهتان را بنویسید