با وجود دو معیار «استفاده از معیار های بین المللی» و «استفاده از قواعد مقر دادگاه» که هر دو در نهایت مبین صفت عدالت و انصاف هستند، نتیجه هر دو دادرسی یکسان خواهد بود. در قوانین داخلی بیشتر کشورها مساله ی منصفانه بودن جریان رسیدگی در پرتو قوانین و معیارهای نظم عمومی مطرح می شود؛ و به همین جهت که عنوان نظم عمومی یک عنوان عام تری نسبت به منصفانه بودن جریان رسیدگی است، در روند دادرسی های مطرح شده معمولاً برای عدم اجرای رای عنوان کلی نظم عمومی مطرح می شود. نظم عمومی در ماده ی پنج بند دوم ب کنوانسیون درج شده است و به نظر می رسد که این عنوان آن قدر گسترده است که مسایل عدم انصاف را هم در بر می گیرد. به ویژه آن که در صورت نبودن محکوم علیه در جریان رسیدگی، خود دادگاه می تواند راساً با استناد به بند ب (نظم عمومی) مانع اجرای رای شود. در هر حال نقض جریان رسیدگی اگر خیلی واضح و آشکار باشد، خودش به تنهایی موجب امتناع از اجرای رای می شود.

هر چند در مواردی این عدم نقض مستلزم اظهار نظر و بررسی ماهوی می شود که این موضوع در کنوانسیون جایگاهی ندارد.

2- مفهوم منصفانه بودن دادرسی از منظر قانون نمونه آنسیترال و قانون داوری تجاری ایران 1376

الف– قانون نمونه آنسیترال

در ماده ی 18 قانون نمونه آنسیترال که الهام بخش قانون داوری تجاری ایران است و نیز در ماده ی 18 قانون داوری تجاری ایران، به موضوع رسیدگی ترافعی و لزوم آن اشاره شده است. اهمیت رعایت اصل رسیدگی ترافعی به عنوان یک مبنای مشترک نظارت قضایی در کشور مبدا و کشور محل درخواست اجرا به اندازه ای است که غالب مصادیق نقض زیر مجموعه ی مصادیق نظم عمومی تلقی خواهد شد و حسب مورد به دادگاه های کشور مبدا و محل اجرا به طور مستقیم حق ابطال یا امتناع از اجرای رای داوری را می دهد و نیازی به درخواست محکوم علیه و مخصوصاً تحمیل بار اثبات توسط او نیست. بنابراین به همین دلیل اصل حاکمیت اراده در مورد تعیین قواعد حاکم بر داوری را محدود می کند؛ پس ضمن اینکه در این دو قانون نیز مساله ی منصفانه بودن مطرح است؛ اما به مانند کنوانسیون نیویورک معیارهای شناخته شده بین المللی برای یک رسیدگی منظم و ترافعی منطبق است و به علاوه این معیار مشمول عنوان نظم عمومی نیز می گردد. (جنیدی، 1387، 258)

هر چند در بخشی که به معیارهای محلی و اختصاصی کشور محل درخواست اجراست می تواند عنوانی مستقل و غیر قابل تطبیق با مفهوم نظم عمومی در کشور محل درخواست اجرا تلقی گردد. در قانون نمونه، دومین موجب برای توسل علیه یک رای داوری مفهوم «دادرسی منصفانه» است. بدین شکل که به خوانده ابلاغ مناسبی راجع به انتصاب یک داور و یا جریانات داوری داده نشده و یا در غیر اینصورت قادر به دفاع و بیان دیدگاه های خود نبوده است. (Redfern & Hunter, 1991, 425)

ماده ی 18 قانون نمونه برخلاف ماده ی 15 قواعد داوری آنسیترال از اصطلاح «در هر مرحله» به علت این که بیم آن داشتند تا مبادا روند دادرسی طولانی شود و یا اطاله ی دادرسی موجب سوء استفاده شود، استفاده نشده است. (Redfern & Hunter, 1991, 425) در عوض در ماده ی 18 قانون نمونه آنسیترال با تاکید خاصی به این جمله اشاره شده است:

«باید با طرفین با برابری رفتار شود و به هر طرف یک فرصت کامل برای دفاع از موضع خویش داده شود.»

و در ماده ی 12 قانون نمونه به مساله ی استقلال داور و جرح وی اشاره دارد. همچنین قانون نمونه مقرر می دارد که شرط استقلال و بی طرفی داوران شرطی اجباری است که طرفین نیز نمی توانند از آن منحرف شوند. (مواد 3 و 12 بند دوم) ماده ی 15 قواعد داوری آنسیترال نیز به موضوع داوری برابر طرفین اشاره می کند و این که هر طرف می بایست فرصت کامل برای ارائه دیدگاه های خود داشته باشد. این ماده (ماده ی 15) بعدها توسط دیوان داوری دعاوی ایران و ایالات متحده مورد استفاده قرار گرفت. از این ماده به عنوان «قلب قواعد داوری آنسیترال» یاد می شود. (Caron & others, 2006, 26)

ب- قانون داوری تجاری ایران

ماده ی 18 قانون داوری تجاری ایران در خصوص نحوه ی رسیدگی داوری مقرر می کند : رفتار با طرفین باید مساوی باشد و به هرکدام از آنان فرصت کافی برای طرح ادعا یا دفاع و ارائه دلایل داده شود. همچنین بندهای ج و د ماده ی 33 قسمت اول آن، ضمانت اجرای نقض عناوین مطرح شده در این بندها را که می تواند معادل با نقض دادرسی منصفانه نیز باشد، را به عنوان ابطال رای داوری پیش بینی کرده است. در نظام های داوری متعددی چنین تلقی می شود که لزومی ندارد یک دادرسی منصفانه را موجبی جداگانه برای ابطال رای داوری یا موارد امتناع از شناسایی و اجرای رای داوری بدانیم. (Gaillard & Savage, 1999, 948) اما به طور مثال به موجب قانون 1981 فرانسه موجبات توسل علیه یک رای داوری بین المللی از جمله عبارت است از وقتی که دادرسی عادلانه و منصفانه مورد احترام واقع نشده باشد. (Giovanini, 2000, 123) به جز در موارد اشاره شده به جهت شباهت های زیاد، فرقی میان مفاهیم قانون نمونه آنسیترال و قانون داوری تجاری ایران نیست.

به نظر می رسد با در نظر گرفتن مباحث اخیر، از جهت مفاهیم کلی و طرح موضوع منصفانه بودن رسیدگی در پرتوی موضوع عامی چون نظم عمومی تفاوت چندانی بین این دو قانون و کنوانسیون نیویورک وجود ندارد.

گفتار دوم- مصادیق دادرسی غیر منصفانه

به منظور ملموس تر نمودن و عینی تر کردن مفهوم رسیدگی ترافعی به سه اصل مهم اشاره می شود؛ که این سه اصل جزئی از درون این مفاهیم آمده و به اصول اجباری دادرسی معروف گردیده است. الف: اصل ابلاغ ب: اصل رعایت حق دفاع ج: اصل بی طرفی و رفتار مساوی با طرفین. بنابراین نبود هر کدام از این مصادیق به طور جداگانه، مانعی بر سر اجرای رای داوری خواهد بود. در زیر به بررسی هر کدام از این مصادیق می پردازیم:

1- ابلاغ نامناسب (نامتعارف)

برای محقق شدن یک دادرسی منصفانه باید تمام روند دادرسی داوری از ابتدا تا آخر به طرفین اختلاف ابلاغ شود. به طور یقین وقتی می توان ادعای عدالت در روند دادرسی داشت که به هر یک از طرفین فرصت و امکان کافی برای دفاع از موضع خود داده شود. (Martinez, 1990, 799) چرا که وجود ابلاغ مناسب قطعاً تامین کننده ی و وسیله ای است برای اعمال حق دفاع و بیان موضع شخصی طرفین. به اعتقاد بیشتر حقوقدانان ابلاغ به تنهایی موضوعیت ندارد؛ بلکه مقدمه و لازمه ی بیان و ارائه ی دفاعیات، دلایل و ادله ای است که بیان کننده ی رفتار برابر و اصل عدالت در همه دادرسی ها و از جمله در روند داوری می شود. پس می­توان با در نظر گرفتن قاعده ی مهم «مقدمه ی واجب،واجب است» به اهمیت وجودی ابلاغ پی برد. اما ویژگی بارز ابلاغ «مناسب بودن» است که با معیارهای عقلانی بودن، کافی بودن و مناسب بودن، سنجیده می شود؛ به همین جهت ابلاغ به هر شکل و به هر وضعیت مورد نظر و وافی به مقاصد مذکور نبوده و باید در یک کلمه «مناسب» باشد. (Lu, 2006, 764)

این اصل در بیشتر کنوانسیونهای بین المللی و مقررات داخلی کشورها منعکس شده است. ابلاغ مناسب یا به موقع و موثر تنها در جریان گذاشتن طرفین داوری منتهی نمی شود؛ بلکه در مورد نصب داوران، شروع روند دادرسی و اداره ی روند دادرسی داوری هم کاربرد دارد؛ ابلاغ مناسب نیز یکی از قواعد نظم عمومی بین المللی در خصوص حقوق شکلی، به شمار می رود.

منتها باید توجه داشته باشیم که دادگاهای کشورهای مختلف عمدتاً به این نکته توجه می کنند که ابلاغیه صورت حقیقی انجام شده باشد و نه اینکه لزوماً شرایط مقرر در حقوق داخلی برای ابلاغ جمع آمده باشد. (جنیدی، 1387، 261)

الف- ابلاغ در کنوانسیون نیویورک

در ماده ی پنجم بند اول ب کنوانسیون نیویورک به موضوع ابلاغ در روند دادرسی داوری اشاره می شود. این پاراگراف در مجموع در پی بیان دادرسی منصفانه و مصادیق آن است. اما به طور اخص در متن کنوانسیون از اصطلاح «proper notice» استفاده شده است؛ به نظر می رسد بهترین ترجمه برای آن، «ابلاغ مناسب» باشد. البته در بعضی برگردان ها از اصطلاح ابلاغ صحیح یا ابلاغ متعارف هم استفاده شده است. شاید به این دلیل که «مناسب» در برگیرنده ی: طرف دعوا، زمان و نام داورها و غیره است و از این نظر واژه ی جامع تر و معانی عام تری را در برمی گیرد.

در روند دادرسی داوری برخلاف روند دادرسی های دادگاهی، نام و شخصیت داوران تاثیر گذار است و نه فقط به خاطر معروفیت یا حسن شهرت آن ها، بلکه بیشتر به جهت استقلال داوران؛ پر واضح است که عدم این ویژگی می تواند سرنوشت روند داوری را تغییر دهد. موضوع ابلاغ مناسب تنها در یک مرحله و زود گذر نیست؛ نیاز به ابلاغ از لحظه ی تقدیم دادخواست یکی از طرفین به نهاد داوری شروع می شود و تا آخرین لحظه ی ختم دادرسی ادامه می یابد.

خصوصیت مناسب بودن ابلاغ، از بدو دادرسی داوری تا ختم آن باید همچنان وجود داشته باشد. برخی ابلاغ مناسب و متعارف را تا آخرین ابلاغ موثر در ارائه مواضع طرفین در دعوا، لازم می­دانند؛ (نیکبخت، 1385، 63) اما موثر بودن خیلی نسبی است و تشخیص آن به روند داوری، بار دیگری بر دوش قضاوت داوری تحمیل می کند. پس بهتر است ابلاغ مناسب و متعارف را خصیصه­ای الزامی در تمام طول روند دادرسی داوری بدانیم. جدای از اینکه چقدر هر ابلاغ موثر در روند داوری یا غیر موثر باشد، مناسب بودن ابلاغ و تشخیص آن با دادگاه رسیدگی کننده است؛ از جمله موارد ابلاغ مناسب، رعایت مهلت زمانی معقول بین ابلاغ و اقدامی که می بایست انجام گیرد است. صد البته که اگر در قراردادی داوری نحوه ی خاصی برای ابلاغ پیش بینی شده باشد، حتماً باید بر طبق آن ابلاغها صورت گیرد و این مساله است که دادگاه و نهاد داوری صالح الزاماً باید آن را در نظر بگیرد؛ مگر آن که با قواعد اجباری مبدا در تعارض باشد. عدم رعایت این موضوع یعنی نامناسب بودن ابلاغ وقتی قابل استماع است که خوانده به مفاد توافقات فی مابین عمل نکرده باشد.

در هر حال اگر خوانده و نهاد داوری قصوری نکرده باشند و ابلاغ مناسب تشخیص داده شود علی القاعده مدعی فرصت دفاع لازم و اقدام مقتضی را داشته و ادعای وی بی اساس جلوه خواهدکرد؛ مگر آن که موارد استثنایی را برای دادگاه اثبات نماید به طور مثال محدودیت زمانی یا دوری راه به حدی بوده است که امکان دفاع از مدعی و معترض به رای سلب شده باشد.

موضوع ابلاغ از موردی به مورد دیگر متفاوت است و در پرونده باید به طور جداگانه مورد بررسی قرار گیرد. واضح است که اگر موارد ابلاغ مناسب رعایت شده باشد و خوانده بدون دلیل موجه از دفاع و مشارکت در روند دادرسی داوری خودداری کرده باشد، حق استناد به این موجب را نخواهد داشت. (Van Den & Albert, 1981, 307) بنابراین به صرف عدم حضور یکی از طرفین یا واضح تر بگوییم به صرف غیبت یکی از طرفین اختلاف در روند دادرسی داوری موجب رد داوری و مانع اجرای رای داوری نخواهد بود؛ معیار تشخیص این مساله فرصتی برابر است که به هر یک از طرفین برای دفاع از خود داده باشند که در این صورت رای داوری از اعتبار لازم برخوردار است. (Gaillard & Savage, 1999, 744)

در یک پرونده در کشور فرانسه، رای داوری به دلیل عدم رعایت قواعد ابلاغ به طرف معترض در روند دادرسی داوری ابطال شد. (Cass. Civ, 2008, 22) نکته ی دیگر در باب ابلاغ مناسب برای انتصاب داوران است که باید طرفین از اسامی آن ها باخبر باشند؛ (Van Den & Albert, 1981, 305) پیشتر هم اشاره کردیم که بر خلاف روند دادرسی دادگاه، شخصیت داوران در دادرسی داوری مهم است. مساله ابلاغ مناسب و بی طرفی داوران تا آنجا پیش می رود که اطلاع طرفین از هویت داوران یک حق اساسی تلقی می شود. (Van Den & Albert, 1981, 305) هستند معدود موسسات داوری[3] که در روند دادرسی اسامی داوران را برای طرفین فاش نمی کنند که البته بعضی دادگاه ها هم از اجرای رای چنین موسسات داوری خودداری می ورزند. (Van Den & Albert, 1981, 7)

در مجموع آنچه برای دادگاه ها مهم است اطلاع یک طرف از تمام آن چیزی است که توسط طرف مقابل وی تقدیم شده است[4]. با توجه به اینکه داوری یک روش خصوصی حل و فصل اختلافات است لازم نیست که ابلاغ ها همه یک فرم خاص داشته یا رسمی باشند. مهم ترین مساله این است که ابلاغ به موقع و متعارف باشد. برای جلوگیری از اعتراض یک طرفه مبنی براینکه ابلاغی واصل نشده است توصیه شده کلیه مکاتبات و ابلاغ ها از طریق پست سفارشی یا پیک های خاص که رسید تحویل ارائه می دهند، انجام شود[5].

ب- ابلاغ در قانون داوری تجاری ایران

در ماده ی 33 بند اول ج موضوع اعتراض به رای از باب ابلاغ نامناسب مطرح شده است؛ «مقررات این قانون در خصوص ابلاغ اخطار یه های تعیین داور یا درخواست داوری رعایت نشده باشد.» آنچه در این بند مطرح شده است مشخصاً در خصوص عدم رعایت مهلت و مواعد ابلاغ در انتخاب و تشکیل داوری است. بنابراین این بند به رعایت تشریفات مقرر در دادرسی اشاره می کند؛ رعایت تشریفات مقرر در دادرسی را «due process» می نامند.

مشابه این بند در مورد ابلاغ مناسب را می توان در بند C ماده ی 103 قانون داوری 1996 انگلیس که مقرر می کند: «ابلاغیه و اطلاعیه انتخاب داورها یا مراحل دادرسی به طور صحیح به او ابلاغ نشده و در ارائه پرونده و دفاعیه خود بازمانده است.» یا بند اول b از ماده ی 1065 قانون داوری هلند یا بند دوم a از ماده ی 190 قانون بین الملل خصوصی سوئیس در داوری؛ پیش تر به موضوع ابلاغ در کنوانسیون نیویورک پرداختیم؛ در این بند نیز به اعمال قاعده ی استاندارد دادگاه محل صدور رای و رعایت تشریفات مقرر در قانون است که البته در پرونده های بین المللی که لااقل یک طرف آن از اتباع خارجی باشد. پس هر دو قانون (کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران) تکیه بر رعایت آیین شکلی مقرر در قانون دارند، که در جهت رسیدگی منصفانه و تشکیل جلسه دادرسی که طرفین مهلت و فرصت کافی برای ارایه ادله و مدارک برخوردار باشند و دفاع مناسب بین طرفین صورت بگیرد. در رسیدگی ها به اعتراض نسبت به رای داوری رعایت انتصاب داورها و رعایت تشریفات مقرر از اولویت و شهرت خاص برخوردار است.

هر چند معمولاً در رویه دادگاه ها محل صدور اعتراض به این موارد با رد مواجه می شود. دادگاه ها غالباً در مواجه با ماده ی 33 یا به طور کل در برخورد با مواد مربوط به ابطال رای از روش تفسیر مضیق استفاده می نمایند. به کار گیری روش تفسیر مضیق به این نتیجه ختم می شود که معمولاً نقض تشریفات مقـرر در قوانین ملی لزوماً در همه موارد به نقض تشریفات مقرر در پرونده های بین المللی نمی انجامد. بنابراین محاکم ملی ایران بایستی در مواجه با آرای داوری خارجی یا آرای داوری بین المللی از این سیاست کلی تبعیت نمایند.

ج- رعایت تشریفات مقرر «due process»

یکی از بارزترین مسایلی که همواره درباره ی تشریفات آیینی داوری با آن روبرو هستیم این است که آیین تشریفات مقرر بر طبق کدام قانون سنجیده می شود.ب بند دال بند ب ماده ی پنجم کنوانسیون نیویورک در مقام بیان یک قاعده ی بین المللی است تا بیان قوانین ملی. به خصوص که بند دال مشخصاً به اصل حاکمیت اراده اشاره می کند و اشاره به این دارد که اگر طرفین بر ترکیب داوری آیین شکلی داوری توافق کرده باشد نیازی به در نظر گرفتن قانون حاکم نیست. زیرا بند ب در مقام تصحیح روش و ترتیبات میان طرفین است و قانون مندرج در بند دال هم خارج از دسترس قانون ملی است. (Van Den & Albert, 1981, 298)

به نظر می رسد خاستگاه این عقیده و علاقه ی روز افزون به این نظر، برای کنار گذاشتن قانون مقر داوری است؛ بدین دلیل که قانون مقر داوری معمولاً محدود به منطقه ای خاص می شود و معمولاً الزاماتی را از حیث ترتیب و نظم برای رعایت آیین مقر داوری تکلیف می کند.

در رویه معمولاً وقتی درخواست اجرای رای داوری از دادگاه می شود قضات آن کشور تمایل دارند تشریفات مقرر را از قانون کشور خود اعمال کنند. چرا که به آیین تشریفات کشور خود تسلط و رابطه ی بهتری دارند. به همین دلیل در احکام دادگاه ها در مورد تفسیر این بند مساله ی قاعده ی بین المللی بودن این بند کمتر مطرح می شود و بسیاری از محاکم بر رعایت تشریفات مقرر را براساس قانون ملی خود می سنجند و با تکیه بر آن استدلال می کنند. در این صورت پر واضح است که آنچه در قانون ملی نقض اصل تشریفات به حساب می آید ممکن است در کنوانسیون نیویورک نقض به حساب نیاید.نکته دوم این که نقض اساسی تشریفات مقرر، به شرطی که موجب بی نظمی در تشریفات شکلی نباشد، از موجبات عدم شناسایی و اجرای رای نمی شود؛ در این گونه موارد دادگاه با توجه به جنبه ی عملی آن که برفرض اینکه حتی مقررات تشریفات مقرر نقض هم نمی شد و آیین تشریفات کامل هم انجام می شد باز در نتیجه ی رای تاثیری نداشت؛ و تصمیم داوران غیر همین رای صادره نمی بود. به بیانی دیگر اگر اظهار نظر خوانده نسبت به دادخواست خواهان سبب می شد که داوران به تصمیم دیگری برسد، در این صورت می توانست نقض تشریفات مقرر دلیل کافی برای عدم شناسایی و اجرای رای باشد.

برای فهم بیشتر این مطلب به پرونده ای نزد دادگاه استیناف هامبورگ (Dobbs Fery, 1980, 26) اشاره می شود که در این پرونده خواهان نامه ای را برای داوری فرستاده ولی برای خوانده نفرستاده بود و خوانده نهایتاً نتوانست نسبت به آن اظهار نظر کند؛ دادگاه استیناف نظر می دهد که رعایت تشریفات مقرر تاثیری در تصمیم داوران ندارد و رعایت آن تشریفات خوانده را به مطلوب مورد دلخواه نمی­رساند. (Van Den & Albert, 1981, 301 and 308)

نکته ی سوم اینکه: در توضیحات قبلی چندین بار به ارتباط تنگاتنگ میان آیین تشریفات مثل ابلاغ و مباحث نظم عمومی اشاره شد. رابطه ی بند اول ب ماده ی پنجم کنوانسیون نیویورک و بند دوم ب از همان ماده که منتهی می شود به این که موارد نقض آیین تشریفاتی چون ابلاغ زیر مجموعه ی نقض نظم عمومی قرار می گیرد. دقیقاً مشابه این مورد در بند دو ماده ی 34 قانون داوری تجاری ایران مطرح می شود.

بنابراین نقض آیین تشریفات و نقض نظم عمومی هر دو به عدم اجرای درخواست رای ختم می­شود. نقض تشریفات مقرر معمولاً نقض نظم عمومی به حساب می آید. اما با یک تفاوت اساسی؛ در مورد نقض تشریفات مقرر محکوم علیه آن را تقاضا می کند و دادگاه اقدامی نمی کند؛ ولی در مورد نقض نظم عمومی دادگاه می تواند بدون استناد محکوم علیه راساً در مورد آن تصمیم بگیرد. معمولاً محکوم علیه علاقه مند به طرح نقض تشریفات مقرر است و از این بابت سابقه ای از پذیرش نقض رعایت تشریفات مقرر و به تبع آن عدم شناسایی و اجرای رای توسط دادگاه به دست نیامده است.

2- عدم رعایت حق دفاع و فرصت مناسب برای بیان مواضع یکی از طرفین

فرصت و امکان مناسب برای دفاع و بیان موضع خود از مفاهیم اساسی و پایه ای دادرسی منصفانه است. (Van Den & Albert, 1981, 7) اهمیت این موضوع تا به آن جایی است که بسیاری از مفسرین حقوقی امکان مناسب جهت بیان دفاع از خود را قلب یک دادرسی منصفانه می دانند. (Caron & others, 2006, 606) شاید بدین دلیل که دیگر مصادیق از دادرسی منصفانه همچون ابلاغ مناسب همگی برای این هدف مهم مدون شده اند که، فرصت دفاع و امکان بیان مواضع را فرهم کنند. مشخص است که رعایت حق دفاع از موارد اصول دادرسی و از الزامات رسیدگی های منظم است؛ که همه ی قوانین و مقررات داخلی کشورها و تمامی کنوانسیون های بین المللی به آن تاکید کرده اند و نقض آن موجب بی اعتباری رای داوری و از جمله مبانی امتناع از اجرای رای است. وقتی صحبت از حق دفاع می شود منظور معنای عام آن است و تنها مخصوص «خوانده» نیست. یعنی تنها خوانده نیست که از این حق باید برخوردار باشد بلکه هر دو طرف باید از فرصت طرح و بسط دلایل به طور کامل برخوردار باشند[6]. منظور از فرصت هم مجال کافی و برابر برای هر یک از طرفین که بتوانند موضع و موقعیت حقوقی خود را تشریح کنند. به طوری که برخی از مفسرین حقوقی گفته اند داور نسبت به هیچ مساله ای اتخاذ تصمیم نمی کند؛ مگر اینکه به هر یک از طرفین فرصت بحث نسبت به آن امر را داده باشد. (Goldman, 1984 , 267) در این مورد می توان به حکمی از دادگاه تجدید نظر هامبورگ اشاره کرد: به دلیل نرسیدن نامه ی ارسالی از طرف خواهان به خوانده که باید توسط نهاد داوری فرستاده می شد و به همین دلیل فرصت اظهار دفاع و عقیده برای خوانده وجود نداشت، این حکم داوری اجرا نشد و دادگاه این تخلف را در حد نقض اصول اساسی نظم عمومی آلمان تلقی نمود. (Gaja, 1980, 36)

اما مطلب جالب توجهی که در رویه رسیدگی های دادگاه از منظر عدم رعایت حق دفاع وجود دارد این است که، دادگاه ها عمدتاً به تفسیر مضیق از مفهوم نظم عمومی بین المللی و اجرای آرای داوری به جای رد آن، تمایل دارند و همین موضوع موجب انعطاف پذیری های بسیار و اغماض نسبت آن دسته از اشتباهات داوران که از سر حب و بغض نبوده، گردیده است.

مخصوصاً اگر این تخلف از قواعد نظم عمومی مربوط به جریان صحیح رسیدگی ها، در سرنوشت دعوی، تصمیم نهایی و صدور رای توسط داور موثر نباشد، با اغماض بیشتری نسبت به آن روبه رو می شوند و همچنین از شانس بهتری برای اجرا برخوردار است. در نهایت مساله ای که باید همیشه در این نوع رسیدگی ها مورد توجه قرار بگیرد رعایت حدود کنترل یا نظارت توسط دادرس مامور اجرای رای از نظر عدم ورود در ماهیت رای است. چرا که در غیر این صورت رسیدگی های داوری بی فایده شده و عملا نظارت قضایی مزبور منجر به تجدید رسیدگی های ماهوی خواهد گردید.

الف- فرصت دفاع مناسب

دفاع بر مبنای این اصطلاح زمانی است که به یکی از طرفین ابلاغ به موقع و مناسب که پیشتر از این آن را بررسی کردیم، انجام شده باشد اما در واقع فرصت دفاع مناسب از لحاظ زمانی و موقعیت ابراز دفاع برای شنیدن ادعا و دفاع از موضع به وی داده نشود؛ «فرصت مناسب» برگردان اصطلاح «Equal Oppertinity» در منابع حقوقی به انگلیسی است و دقیقا به معنای فرصتی است که بتواند در موضوع مربوطه موثر واقع شود؛ برخی مفسرین حقوقی در پی فرصت مناسب برای طرفین «فرصت کامل دفاع» «Full Opportunity» را ابراز کرده اند. به طور مثال یکی از طرفین به دلیلی که مربوط به او نمی شده است از قبیل عدم دریافت روادید برای ورود به کشور محل داوری یا موارد فورس ماژور که از عهده ی او خارج بوده است یا حتی در داوری حاضر شده اما فرصت یا موقعیت مناسب برای دفاع از خود نداشته است. (Sanders, 1959, 293,315) قطعا در اینگونه موارد اگر ثابت شود یک طرف فرصت دفاع مناسب نداشته است در حقیقت عدم وجود اساسی ترین شرط منصفانه بودن دادرسی را اثبات کرده است.

ب- شرط دفاع مناسب در کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران

کنوانسیون نیویورک، بند اول «ب» از ماده ی پنج، دفاع منصفانه را این طور بیان می کند: «طرفی که اجرای حکم علیه او مورد درخواست است، اخطار لازم در مورد انتصاب داور یا ترتیبات داوری را دریافت نکرده و یا به نحو دیگری قادر به طرح دعوای خود نشده است …» که در حقیقت این قسمت از ماده 5 کنوانسیون نیویورک مسایل مطرح شده در بند ب و ج و دال ماده ی 33 قانون داوری ایران را شامل می شود. بند اول دال ماده ی33 می گوید: «در خواست کننده ی ابطال به دلیلی که خارج از اختیار او بوده موفق به ارائه ی دلایل و مدارک خود نشده باشد.»

معمولا عدم امکان دفاع در سه فرض قابل تصور است:

اول، یکی از طرفین به دلایلی مثلا عدم ابلاغ صحیح در روند داوری حاضر نبوده باشد.

دوم، در جریان رسیدگی و روند داوری به یکی از طرفین فرصت مناسب جهت دفاع و ارائه دلایل داده نشده باشد.

سوم، نهاد داوری یا هیئت داوری اجازه ی اعتراض به قواعد شکلی را به یکی از طرفین نداده باشد.

در نهایت آنچه مهم است فرصت مناسب جهت هر گونه بحث و صحبت از مواضع است که باید به تساوی به هر طرف داده شود. دادگاه پژوهش در پاریس در پرونده ای موسوم به مسعود بن عبد العزیز اعلام داشت که اگر طرف غایب از وجود روند داوری اطلاع یافته و مراحل دادرسی به طور صحیح (ابلاغ مناسب) و طبق توافقات منتخب طرفین به او ابلاغ شده باشد رای صادره علیه او نمی تواند بر طبق بند 4 ماده ی 1502 قانون جدید آیین دادرسی فرانسه مورد اعتراض قرار گیرد. (Gaillard & Savage, 1999,950) حق استماع متضمن این امر است که داوران باید به طرفین حق ارائه دلایلشان را بدهند و آنان موظفند دلایل مذکور را هنگام تصمیم گیری در نظر داشته باشند. (Karoll, 2003, 46)

3- عدم رعایت اصل بی طرفی و رفتار مساوی با طرفین

یکی از اساسی ترین مسایل در داوری های بین المللی اصل بی طرفی و مستقل عمل کردن است که این بی طرفی به داوران بر می گردد. این اصل در همه ی اسناد بین المللی و دادرسی های داوری مسئله ای بدیهی است[7]؛ یک داور باید بی طرف عمل کند و تا پایان دادرسی داوری نیز همچنان مستقل بماند. (Redfern & Hunter, 1991, 210,280) به همین دلیل برخی نویسندگان فایده ی داوری را پیشبرد «بی طرفی» در رسیدگی­ها دانسته اند. (پارک، 1382، 48) پس می توان گفت که لزوم بی طرفی داوران در داوری بخشی از اصل برابری طرفین در داوری به حساب می آید و گستره ی این موضوع تا دادرسی منصفانه که تمام این موضوعات به نوعی زیر مجموعه ی این اصل عام قرار می گیرند، ادامه دارد. اصل برابری طرفین از زمان انعقاد قرارداد داوری و شروع داوری و نصب داور که مراحل قبل از داوری و دادرسی درداوری هستند قابلیت اعمال دارد در حالیکه بی طرفی داوران طبیعتا محدود به زمان جریان داوری است. به قول یکی از مفسرین حقوقی حتی اگر در یک قرارداد داوری توافق شود فقط یکی از طرفین حق ارجاع به نهاد داوری را داشته باشد، و یا دیوان داوری فقط ادعاها و دفاعیات یکی از طرفین را بشنود، این توافقنامه بی اثر خواهد بود حتی باوجود توافق و رضایتی که طرفین آن داشته اند. (Redfern & Hunter, 1991, 280)

بدون تردید این اصل در تمام حقوق کشورها از جایگاه خاصی برخوردار است. مثلا دادگاه های کشور فرانسه یکی از مصادیق نظم عمومی بین المللی را شرط برابری طرفین و حتی هریک از طرفین دارای حق برابر در نصب داوران هستند. (Gaillard & Savage, 1999, 936) در فرانسه این دیدگاه مطرح است که اگر یکی از اعضای دیوان داوری به موجب قانون ملی خود و یا قانون شکلی منتخب طرفین فاقد صلاحیت داوری کردن باشد رای صادره به وسیله ی دیوان داوری می تواند ابطال گردد. (Gaillard & Savage, 1999, 936) در میان تفسیرهای متعددی که در خصوص این موضوع وجود دارد،برداشت وان دن برگ نکته ی جالبی دارد او معتقد است که اگر چه موضوع فقدان بی طرفی داور می تواند زیر مجموعه ی نقض دادرسی منصفانه قرار گیرد اما این ادعا در مورد روند شناسایی و اجرای آرا داوری تقریبا همواره بر اساس نقض نظم عمومی و به موجب بند دوم ب از ماده ی پنج کنوانسیون نیویورک مطرح می شود. (Van Den & Albert, 1981, 377)

به هر جهت ابطال رای داوری و امکان جرح داور یک ضمانت اجرای موثر و مهم در جهت جلوگیری از عدم رعایت اصل بی طرفی است. برای همین موضوع هم، در قوانین ملی و بین المللی یکی از موجبات اعتراض به رای داور در صورت اثبات عدم بی طرفی داوری ابطال رای داوری است. دادرسی منصفانه فرصت دفاع و بیان موضع طرفین را متناسب، برابر و متعادل می داند. (Gaillard & Savage, 1999, 948) همانطور که پیشتر هم اشاره شد مفهوم بیطرفی شامل حال داوران است به همین منظور به بررسی مفهوم آن می پردازیم.

الف- مفهوم بی طرفی داور

بی طرفی در هر دادرسی چه دادرسی داوری و چه غیر آن به این مفهوم است که دادرس یا داور به نفع یا علیه یک طرف یا یک موضوع تبعیضی قائل نباشد و با غرض یا پیش داوری برخورد ننماید. به دیگر بیان بی طرفی داوران بخشی از دادرسی منصفانه تلقی می گردد. (Van Den & Albert, 1981, 377, 302) در شرایطی که هر کدام از طرفین اختلاف در بیان مواضع و دفاعیات خود از فرصت کامل و مساوی بهره مند باشند می توان گفت با آنان بی طرفانه برخورد شده است. (Van Den & Albert, 1981, 281) برخی مفسرین حقوقی بی طرفی داور را به این معنا می دانند که داور هیچ نفع شخصی و منفعتی در اختلاف مورد بحث ندارد و در مقابل طرفین اختلاف مستقل است. (Van Den & Albert, 1981, 281) اما داوری که دادرسی های داوری واقعا بی طرف است و در واقع حکم یا نماینده ی هیچ کدام از طرفها نیست، « سر داور» است که عموماً هم توسط خود طرفین انتخاب نمی شود. (Redfern & Hunter, 1991, 12)

با توجه به برداشت قبلی از مسئله ی داوری به نظر می رسد که عرفاً داوران منصوب یا معرفی شده از سوی یکی از طرفین، از منافع طرفیکه وی را منصوب کرده است، دفاع کند و این در داوری های تجاری بین المللی به مسئله ی بی طرفی داور خدشه ای وارد نمی کند بلکه در این میان نقش داور سوم است که باید همچنان بی طرف باقی بماند. در دادرسی های داوری بر عکس مثلا انواع میانجیگری ها ارتباطات خصوصی با هیچ یک از طرفین مجاز نیست. برای همین هم هرگونه تماس غیر علنی مثل برگزاری جلسات غیر علنی تماس های خصوصی یک طرفه داور با هر یک به منزله ی لطمه به حیثیت بی طرفی داور است.

البته در داوری های بین المللی بر خلاف داوری های داخلی بعضی کشورها مثل آمریکا فرض براین است که داوران بی طرف هستند و نماینده ی طرفی که آنها را منصوب کرده است نیستند، مگرآنکه طرفین بر خلاف آن توافق کنند. (Redfern & Hunter, 1991, 211) و باز برخی مفسرین بر این باورند که باید در راستای اجرای هر چه بیشتر آرا داوری میان عدم بی طرفی داوران تفاوت قائل شد؛ و جایی الزاماً از اجرای رای داوری خودداری شود که عدم بی طرفی داوری به صورت موثر بوده باشد و در غیر این صورت با نگاهی اغماض گونه از اجرای رای داوری خودداری نشود. (Van Den & Albert, 1981, 378)

نکته ی دیگر در این باب توجهی است ک باید نسبت تفاوت نقض بی طرفی و قصور در ارائه ی دلایل داشت؛ چرا که قصور یا عدم استدلال مناسب در رای داوری صرفا به معنای نقض دادرسی بی طرفانه نیست و نباید این دو با هم اشتباه شود. (Gaillard & Savage, 1999, 948)

ب- عنصر اساسی بی طرفی داور

بارز ترین مسئله ای که ممکن است در نقض بی طرفی داوران اتفاق افتد «افشاء» است. برخی نویسندگان حقوقی موضوع را این گونه مطرح کرده اند: اگر در داوری تجاری بین المللی تمام عواملی را که ممکن است موجب گمان بر نقض بی طرفی شود داوران شود را پیش از شروع دادرسی داوری، داوران افشاء کنند و هیچ گونه اعتراضی هم صورت نگیرد، به اعتراضات پس از آن روی خوش نشان داده نخواهد شد. البته باید توجه داشت که حتی در چنین شرایطی صرفا می توان قائل بر این بود که حق اعتراض طرفین به رای در این خصوص فقط از جهت فقدان شرایط لازم برای داور ساقط خواهد شد و در غیر این صورت اگر با انجام عملی دیگر داوران بی طرف بودن را زیر سئوال برند عملاً اقدام به نقض اصول دادرسی منصفانه نموده اند و بر طبق اصول حق اعتراض به این دادرسی غیر منصفانه بر جای خود باقی خواهد بود.

با در نظر گرفتن این شرایط در یک رای صادره از داوری های فرانسه این طور بیان شد که: یک داور بایستی، هر گونه رابطه ای را که عرف و رایج برای عموم و طرفین اختلاف نیست و عقلاً قضاوت همگان را در خصوص بی طرفی داوران خدشه دار می کند را، موکدا به طرفین دعوی اطلاع دهد. تا از هرگونه شبهه ای دارسی داوری به دور باشد. (Somm, 2008, 21)

مبحث چهارم- نقض حدود صلاحیت از سوی دیوان داوری

با شکل گرفتن قرارداد داوری، طرفین ارجاع امر به نهاد داوری را پذیرفته و پذیرنده ی تصمیمات دیوان خواهند بود. بدین ترتیب پس از احراز سالم و معتبر بودن قرارداد داوری صلاحیت دیوان نیزمحقق می شود. اساسا فرض این است که داور در حدود اختیاراتش عمل می کند و از آن تجاوز نمی نماید. اما در جایی که قرارداد داوری معتبر شناخته شده است اما رای صادره از دیوان داوری موضوعی را مورد حل و فصل قرار داده که طرفین بر سر ارجاع آن موضوع به نهاد داوری توافق نکرده اند در این صورت رای صادره ابطال خواهد شد.

یکی از مفسرین حقوقی به تفاوت میان ابطال رای، به موجب فقدان قرارداد داوری معتبر و ابطال رای به موجب نقض صلاحیت داوران این گونه اشاره می کند: ابطال رای در صورت اول (فقدان قرارداد داوری معتبر) محور آن بر اساس خود شرط و قرارداد داوری است در حالیکه در صورت دوم(نقض صلاحیت داوران) محور و موجب آن بر اساس فرمان و ماموریت داده شده به داور یا داوران به وسیله طرفین، است؛ (Van Den, 2005, 68) چرا که رسیدگی داور منوط به درخواست طرفین خواهد بود. پس به این نتیجه می رسیم که باید قرارداد داوری معتبری شکل گرفته باشد تا بر مبنای آن درخواست رسیدگی داوری صورت بگیرد؛ اما پس از آن نیز درخواست رسیدگی باید بر اساس درخواست یکی از طرفین قرارداد داوری باشد. عدم وجود قرارداد معتبر داوری یا عدم درخواست طرفین قرارداد داوری به رسیدگی، اگر منتهی به صدور رای شود از موجبات ابطال رای خواهد بود. درخواست ابطال رای داوری توسط محکوم علیه به خاطر تجاوز از حدود صلاحیت داور تقریباً در همه نظام های حقوقی پذیرفته شده است. نهاد داوری هم مانند نهادهای قضاوتی دیگر دارای محدوده و حیطه ی اختیاراتی است که نباید از آن عدول شود و بلکه در حیطه ی اختیارات قانونی واگذار شده به امر قضاوت پرداخته شود. در هر حال به گفته ی مفسرین داوری تجاوز دیوان از صلاحیت خود اگر منجر به صدور رای هم شده باشد به طور کلی یا جزیی قابل ابطال است. چرا که داور در خصوص مسایلی تصمیم گرفته است که در مورد آن توافقی بین طرفین نیست. به طور مثال داور در خصوص خسارت عدم النفع تصمیم گرفته در حالیکه قرارداد داوری صراحتاً آن را منع کرده باشد. یا به طرز جبران خسارتی تصمیم گرفته، که در قرارداد به نحو دیگری توافق شده است.

گفتار اول- مبنای صلاحیت دیوان داوری

دیوان داوری مبنای صلاحیتش را از توافقی که طرفین برای امر داوری داشته اند می گیرد؛ چرا که اساساً دیوان داوری برای حل و فصل اختلافات میان طرفین قرارداد ،تشکیل می شود؛ پس می توان گفت، مبنای اصلی صلاحیت دیوان داوری « توافق طرفین» است.به همین جهت هم برخی مفسرین حقوق داوری این قاعده را نتیجه ی اجتناب ناپذیر اختیاری بودن داوری می دانند. (Redfern & Hunter, 1991, 260) بعد از این توافق اختیاری است که صلاحیت دیوان داوری شکل می گیرد و باز همین توافق به هر یک از طرفین این حق را می دهد که بتوانند یک جانبه از دیوان داوری، تقاضای داوری نمایند.

به عبارت دیگر این قرارداد داوری است که موضوعات مورد توافق برای ارجاع به دیوان داوری را مشخص می کند؛ به همین دلیل هم دیوان داوری فقط در محدوده ای که از وی خواسته شده و مورد توافق طرفین قرار گرفته است، صلاحیت دارد. می توان نتیجه گرفت که خروج از حیطه ی مورد توافق خدشه ای بزرگ بر ماهیت داوری است و همین موجب نیز ابطال رای دیوان داوری را پدید می آورد. به نظر می رسد مبنای این موضوع نیز همچون سایر موضوعات صلاحیت دیوان داوری حاصل قصد و اراده ی طرفین و یا همان اختیاری بودن داوری است.

در برخی دادرسی های داوری موضوع صلاحیت دیوان مطرح می گردد و یکی از طرفین به صلاحیت دیوان اعتراض می کند در این حال باید به خاستگاه و مبنای قانونی دیوان داوری مورد اعتراض رجوع شود. با بررسی هر یک از این منابع است که صلاحیت دیوان تایید یا رد می شود. معمولاً مبنای صلاحیت داوری با چهار مورد بررسی می شود که در زیر به هر یک به اختصار اشاره می شود:

1- شرط داوری

شر ط داوری بدون شک، یکی از مهم ترین منابع صلاحیت هر دیوان داوری است که تشکیل می شود. شرط داوری که در دو شکل ممکن است مطرح شود:

اول- شرط داوری در ضمن قرارداد اصلی مطرح شود؛

دوم- شرط داوری به موجب قرارداد جداگانه ای که خود یک قرارداد داوری نام می گیرد، مطرح می شود. (در قسمت بعدی،یعنی بند ب توضیح داده می شود) در صورت اول طرفین در خصوص موضوع اصلی قرارداد کاری تنظیم می کنند؛ که یکی از قسمت های آن نیز به بحث داوری اختصاص می یابد. به دیگر بیان یکی از شروط این قرارداد حق رجوع به دیوان داوری است؛ اما صرف وجود شرط داوری تنها، کافی نیست و حتماً باید همراه با تقاضای ارجاع به داوری باشد تا صلاحیت دیوان به طور کامل محقق گردد. همچنین برای تعیین محدوده ی صلاحیت دیوان حتما باید به شرط و قرارداد اصلی توجه شود. همچنین به اعتقاد برخی حقوقدانان قلمرو شرط داوری ممکن است با توافق طرفین جرح و تعدیل هم گردد. (Steel, 2007, 144)

2- قرارداد داوری

همانطور که اشاره شد مبنای صلاحیت گاهی بر مبنای یک قرارداد جداگانه داوری شکل می گیرد. در این صورت بر عکس بند «الف» که ارجاع به دیوان داوری تنها با ارائه ی شرط داوری کافی نبود، این بار قرارداد داوری خود به تنهایی می تواند منبع مستقل صلاحیت دیوان داوری و تعیین کننده ی محدوده ی آن باشد؛ چرا که وجود و ارائه ی خود این قرارداد داوری به تنهایی توافقات و حدود صلاحیت را به طور کامل مشخص می کند.

3- در خواست تقدیمی به دیوان داوری

اختلافات به داوری همانطور که پیشتر هم اشاره شد ممکن است پیرو شرط داوری یا قرارداد داوری یا حتی توافقات بعدی (لاحق) به دیوان داوری ارجاع شود؛ این توافق صورت گرفته در خصوص ارجاع اختلافات فی مابین به گونه ای خواهد بود که هر یک از طرفین میتوانند به صورت یک طرفه به دیوان مراجعه و طرح موضوع نمایند. واضح است که هر توافقی در خصوص امر داوری محدوده ی رسیدگی امر داوری را برای دیوان و داوران مشخص میکند؛ با این وجود علاوه بر این محدوده ی مشخص شده این درخواست رسیدگی تقدیمی به دیوان است که خواسته ی یکی از طرفین را بیان می کند و در بیشتر موارد محدوده ی این خواسته مضیق تر از محدوده ی قرارداد داوری خواهد بود.

چرا که مثلاً از دسته اختلافات شمرده شده در شرط یا قرارداد داوری برخی از آن مورد نظر باشد و نه همه ی آن موارد؛ بنابراین تقاضا و درخواست تقدیمی به دیوان دارای خصوصیت مانعیت در برابر خواسته ها و اختلافاتی است که اگر چه ممکن است در حیطه ی قلمرو شرط یا قرارداد داوری باشد اما چون عملا به دیوان ارجاع نشده و مورد درخواست نبوده، رسیدگی به آن موارد در صلاحیت دیوان داوری نخواهد بود. به بیانی دیگر دیوان در این موارد فاقد صلاحیت رسیدگی است.

تقاضای داوری یا دادخواست تقدیمی به دیوان داوری جامع اختلافاتی است که دیوان داوری با در نظر گرفتن شرط یا قرارداد داوری، صلاحیت رسیدگی و صدور رای در مورد آن ها را پیدا کرده است.

 

 

4- قانون

الف- قانون حاکم بر قرارداد داوری

در هر قرارداد داوری قانونی بر آن حاکمیت دارد که این قانون چهار چوب و محدوده ای را برای قرارداد داوری تعیین می کند و در حقیقت از قانون حتی ارجحیت دارد بر حاکمیت اراده ای طرفین؛ چرا که اراده ی طرفین هر چه که باشد ممکن است قانون آن را مضیق تر کند؛ به همین دلیل هم محدودیت هایی را بر صلاحیت دیوان تحمیل می کند. به همین دلیل هم برخی حقوقدانان قانون حاکم بر قرارداد داوری را بر اعتبار، اثر، تفسیر قرارداد داوری و صلاحیت دیوان اکیداً موثر می دانند. (Redfern & Hunter, 1991, 251)

ب- قانون مبداء (متبوع)

قانون کشور مبداء یا به عبارتی دیگر قانون کشور متبوع دادگاه، حتی اگر قانون مورد توافق طرفین یعنی قانون حاکم بر قرارداد هم نباشد دارای سلطه و برتری بر قرارداد داوری است؛ معمولاً قانون مبداء با اعمال قواعد اجباری خود محدوده و اجبارهایی را بر قلمرو صلاحیت دیوان داوری تحمیل می کند. اعمال و تسلط قانون متبوع معمولاً نقش محدود کننده دارد. به این صورت که قانون مبداء گستره ی حاکمیت اراده را مضیق می کند اما اجازه ی گسترده تر کردن آنچه طرفین بر آن توافق کردن را ندارد. چرا که ماهیت داوری بر رضایی بودن و توافقی بودن استوار است و مضیق شدن این گستره نیز به دلیل مصلحتی چون نظم عمومی و حاکمیت کشورها مطرح می شود.

به طور مثال ممکن است برخی توافقات حاصل در قرارداد داوری به موجب قانون داخلی برخی کشورها (قانون مبداء) اساسا غیر قابل داوری باشد.

گفتار دوم- انواع نقض صلاحیت دیوان داوری

پس از اینکه داور یا داوران نسبت به اصل وجود اختیار قضایی جهت رسیدگی به اختلاف که همان وجود قرارداد معتبر داوری است مطمئن شدند، اکنون باید با دقت کامل در حدود این اختیار رسیدگی خود را شروع کنند. محدوه ی این اختیار دارای دو وجه متفاوت است. یک وجه آن به رعایت صلاحیت شخصی داوران مربوط می شود و دیگری به رعایت صلاحیت موضوعی واگذار شده به داوران برمی گردد.

1- نقض حدود صلاحیت شخصی ماموریت دیوان داوری

منظور از رعایت صلاحیت شخصی دیوان داوری، محدود کردن رسیدگی و صدور رای به طرفین قرارداد داوری و عدم تسری آن به دیگران (اشخاص ثالث) است. این محدودیت به اصل نسبی بودن عقود و احکام بر می گردد. چرا که در آن بحث امکان انتقال قرارداد داوری و مساله ی قائم مقامی پیش می آید. بنابراین براساس اصل نسبی بودن عقود و احکام داور بایستی رسیدگی و رای را به طرفین قرارداد داوری محدود کند.

غیر از عدم تسری امر داوری به دیگران، که موجب تجاوز از حدود صلاحیت داوران می شود و ابطال رای را به همراه دارد، وضعیت دیگر این نقض در قراردادهای داوری چند جانبه قابل تصوراست. در این گونه موارد قرارداد داوری دارای طرف های متعددی است. در این صورت نیز چند فرض ممکن است پیش آید. بدین صورت که یکی از طرفین داوری، دادخواست داوری را به طرفیت شخصی مطرح کند که اصلاً طرف قرارداد داوری نیست؛ و یا بالعکس. خواهان طرح دعوای داوری خودش دارای صلاحیت و یکی از طرفین قرارداد داوری نیست. که در هر دوی این موارد اگر دیوان وارد دررسیدگی شود، از حدود صلاحیت شخصی قرارداد داوری تجاوز نموده است.

این دو فرض را می توان با اینگونه نیز مطرح ساخت که، دیوان اقدام به رسیدگی داوری و صدور رای در خصوص طرفینی کند که یکی از آنها اساساً طرف قرارداد نبوده یا خوانده ی داوری نباشد؛ که در این صورت می توان گفت دیوان، قلمرو شخصی ماموریتی را خود رانقض کرده است. به نوعی از میان این چند فرض به تفاوت نقض شخصی و نقض ماموریتی دیوان می توان پی برد.

در هر حال داور باید رسیدگی و رای را به طرفین قرارداد داوری محدود کند و نقض این اصل تبعاً عدم اجرای رای را به همراه خواهد داشت. در حقیقت می توان این طور نیز تعبیر نمود که بین طرفین قرارداد داوری معتبری، اصلا وجود ندارد. در موردی دیوان داوری به اشتباه خواهان دعوایی که طرف قرارداد داوری نبوده را پذیرفته بود و اقدام به صدور رای کرده بود. دادگاه اجرای رای اما متوجه این ایراد شد و به دلیل عدم وجود قرارداد داوری معتبر بین خواهان و خوانده ی داوری دستور امتناع ار اجرای رای را صادر کرد. (S.Komarov, 1998, 5)

 

 

2- نقض حدود صلاحیت موضوعی ماموریت دیوان داوری

دیوان داوری در این گونه موارد ممکن است در خصوص مسایلی اقدام به صدور رای نماید که اساساً آن موضوع از وی خواسته نشده است. به دیگر بیان عدم رعایت حدود و قلمرو موضوع ارجاعی به داوری، نقض موضوعی دیوان داوری است. عدم رعایت حدود موضوعی در دو فرض قابل طرح است:

اول: داور از حدود موضوع ارجاعی فراتر می رود؛ چه موضوع مورد رسیدگی در قرارداد داوری فی مابین بوده و چه در قرارداد مذکور نبوده باشد، آن موضوع در دادخواست تقدیمی، مورد نظر نبوده است؛ ولی دیوان آن را مورد رسیدگی قرارداده است. در این صورت رای صادره خارج از حدود اختیارات داور است و ابطال رای را به همراه دارد.

دوم: داور رسیدگی کننده، همه ی موضوعات ارجاعی را مورد رسیدگی قرار نمی دهد و بدین ترتیب رای دارای نقص جزیی یا کلی خواهد بود. در این صورت نیز رای صادره بر حسب مورد به صورت کلی یا جزیی قابل ابطال خواهد بود.

3- تفکیک پذیر بودن رای داوری در حدود صلاحیت

در مواردی ممکن است تجاوز از حدود صلاحیت و صدور رای به گونه ای باشد که رای صادره تفکیک پذیر نبوده و عدم رعایت قلمرو صلاحیت موجب ابطال کلی رای می گردد. و در فرضی دیگر رای صادره تفکیک پذیر بوده و قسمتی از آن یا جزیی از آن در محدوده ی صلاحیت دیوان داوری بوده و قسمت دیگر آن در محدوده ی صلاحیت دیوان داوری نبوده است. در صورت اخیر ،رای تفکیک پذیر و قسمتی از آن مطابق با اختیارات اعطا شده به داور بوده و اعتراض نسبت به قسمت دیگر باشد. در این صورت به موجب قوانین همچون کنوانسیون نیویورک آن قسمت از رای که در حدود اختیارات است قابل اجرا است و قسمت دیگر که به آن اعتراض شده است، قابل اجرا نخواهد بود. با این موضوع باید دید این قرارداد داوری تحت شمول کدام قانون قرارمی گیرد و رژیم اجرایی همان قانون را در خصوص تفکیک پذیر بودن یا نبودن رای، به کار برد.

در کنوانسیون نیویورک مطابق قسمت ج از بند اول ماده ی پنج، امکان تجزیه رای خارج از حدود اختیار، در فرضی که بخشی از آن داخل در صلاحیت باشد و در ضمن قابل تفکیک هم باشد پذیرفته شده و اجازه ی اجرای قسمت اخیر داده شده است. به نظر می رسد با توجه به حصری بودن موارد امتناع از اجرای رای و در فرض تفکیک پذیر بودن رای، مبنایی برای امتناع از اجرای رای وجود نداشته باشد. امکان اجرای جزیی رای که در قوانین مختلف پیش بینی شده است، در مورد آرای مشمول این قوانین، بر مقررات حقوق داخلی کشورهایی که راه حل دیگری در فرض مورد بحث دارند، حاکم است. (Van Den & Albert, 1981, 319) قانون نمونه نیز به این موضوع اشاره داشته است و در مواد 34 و 36 تفکیک پذیر بودن را مورد خطاب قرار داده است. که همین مواد در قانون داوری تجاری ایران هم راه یافته است.

در مورد آرای داوری ناقص و جزیی نیز در کنوانسیون نیویورک و قانون نمونه (همین طور قانون داوری تجاری ایران)، به آن اشاره شده است و چون موارد ذکر شده برای امتناع از اجرای رای کامل نبودن و یا نقص رای را از جمله این موارد ذکر نکرده اند، دادگاه های کشورهای متعاهد نمی توانند این امر را مبنای عدم اجرای رای قرار دهند. (Van Den & Albert, 1981, 320) در این صورت اگر نقص رای موجب ابطال آن در کشور مبداء گردد به دلیل ابطال رای و نه نقص آن می توان به استناد قسمت ه از بند اول ماده ی پنج کنوانسیون نیویورک رد اجرای آن را در خواست نمود.

برخی نویسندگان عقیده دارند، گرایشی که در مورد احیای قرارداد داوری وجود دارد و موجب می شود داوران قانونی را نسبت به قرارداد اعمال کنند که سبب اعتبار آن است و نه بطلان آن مقتضی حفظ اعتبار و احیای رای در این گونه موارد هست. (Derains, 1986, 1136) این نظر نیز تقویت کننده ی نظر قبل در خصوص تفکیک پذیر بودن رای در حدود صلاحیت داوری است.

4- رای تکمیلی

در برخی از قوانین ملی و یا قوانین بین المللی مقرر شده است که طرفین قرارداد داوری می توانند در صورت نقض حدود صلاحیت توسط دیوان داوری، جبران این نقیصه را درخواست نمایند. در جایی که این مورد وجود داشته باشد متقاضی ابطال رای داوری نمی تواند در مرحله ی اول تقاضای ابطال رای داوری را مطرح کند مگر آنکه ابتدا تقاضای صدور یک رای تکمیلی را از دیوان را کرده باشد و با عدم جبران توسط دیوان روبرو شده باشد. (Gaillard & Savage, 1999, 939)

این مورد در بند سوم از ماده ی 33 قانون نمونه آنسیترال این گونه بیان شده است که: دیوان داوری در جایی که کلیه خواسته ها و موضوعات در رای داوری مورد تعیین تکلیف قرار نگرفته اند هر یک از طرفین می توانند تقاضای صدور یک رای تکمیلی نمایند. این مورد در ماده ی 31 قانون داوری تجاری ایران مورد تصریح قرار گرفته است. و بر خلاف نص قانون نمونه که امکان توافق بر خلاف این مقرره را به طرفین داوری داده است، قانون داوری تجاری تصریحی به این مورد ندارد؛ و در خصوص قانون ایران باید این مقرره را به نوعی آمره تلقی کرد. گاهی مشکلی که در این گونه موارد می توان تصور کرد، در صورت رسیدگی دیوان و صدور رای اضافی ممکن است. مواردی در این رای اخیر وجود داشته باشد که با رای قبلی (رای اولیه) در تعارض باشد و به نتایج متفاوت و متعددی منتهی گردد.

گفتار سوم- نقض صلاحیت دیوان داوری در کنوانسیون نیویورک 1958 و قانون داوری تجاری ایران

1- نقض صلاحیت دیوان داوری در کنوانسیون نیویورک 1958

قسمت ج از بند اول ماده ی پنج کنوانسیون مقرر نموده است:

«رای در مورد اختلافاتی است که به وسیله ی ارجاع به داوری پیش بینی نشده است، و یا مشمول شرایط ارجاع به داوری قرار نمی گیرد، یا حاوی تصمیماتی در خصوص موضوعات بیشتر از قلمرو ارجاع شده به داوری است؛ به شرط آنکه اگر تصمیمات در مورد موضوعات ارجاع شده به داوری بتوانند از تصمیمات راجع به موضوعاتی که به داوری ارجاع نگردیده است تفکیک شوند؛ در این صورت آن قسمت از رای که حاوی تصمیماتی است که به داوری ارجاع گردیده اند می تواند موردشناسایی قرار گیرد.»

کنوانسیون در این مورد از تصریح به اینکه چه قانونی حاکم بر تفکیک است خودداری می کند. و در این موارد باید مفاد کنوانسیون را به طور مضیق تفسیر نمود. هر چند می توان این موضوع را با ملاک مندرج در قسمت الف از بند اول ماده ی پنج در نظر گرفت و قانون حاکم بر قابلیت تفکیک را در وهله ی اول با توجه به قانون منتخب طرفین و در صورت فقدان مطابق قانون کشور محل صدور رای تعیین نمود. باید توجه داشت که در بحث ابطال رای و اعتراض به عدم اجرای رای دادگاه کشورها قانون متبوع خود را اعمال می نمایند. این مورد از موارد امتناع رای از شناسایی و اجرا خیلی کم مورد استناد قرار گرفته است و در موارد معدودی هم که مطرح شده است اغلب با ناکامی همراه بوده است. (Van Den & Albert, 1981, 312)

در نهایت باید توجه داشت که دادگاه ملی نباید نقض صلاحیت توسط داور و بررسی رای را به طورموسع انجام دهد چنانچه عملا به بازنگری ماهوی رای ختم گردد. (Van Den & Albert, 1981, 312-313)

2- نقض صلاحیت دیوان داوری قانون داوری تجاری بین المللی ایران 1376

معیار صلاحیت در قسمت ه از بند اول ماده ی 33 بیان شده است. و یکی از موجبات ابطال رای را وقتی می داند که داور خارج از حدود اختیارات خود رای داده باشد؛ همچنین مقرر داشته است که ایراد به صلاحیت داور نباید موخر از تسلیم دفاعیه باشد و ایراد به خروج داور از صلاحیت خود در جریان رسیدگی داوری باید به محض بروز آن عنوان شود. ماده ی 34 قسمت دوم الف قانون نمونه آنسیترال نیز اشاره می کند که اگر رای مربوط به اختلافی باشد که اساسا به داوری ارجاع نشده و یا در حیطه ی ارجاع به داوری قرار نمی گیرد یا حاوی تصمیمات بیش از خواسته باشد قابلیت ابطال رای وجود دارد.

در عبارت مربوط به موضوع نقض صلاحیت در قانون داوری تجاری ایران، از واژه ی «اختیارات» و حدود اختیارات استفاده شده است که برخی این ترجمه را صحیح نمی دانند و معتقدند به جای آن باید از واژه ی «صلاحیت» استفاده می شده است. چرا که اختیارات دارای مفهومی متفاوت از صلاحیت است. دست آخر به موجب مقرره ی قانون داوری ایران هم در صورتی که موضوعات ارجاع شده به داوری قابل تفکیک باشد فقط آن قسمتی از رای که خارج از حدود اختیارات بوده است، قابل ابطال است.

مبحث پنجم- تخلف در ترکیب دیوان داوری و عدم رعایت تشریفات داوری

داوران پس از اینکه از وجود توافقنامه یا قرارداد داوری که منشاء صلاحیت آنهاست، آگاه شدند؛ بایستی به موارد مقرر در آیین رسیدگی و نحوه ی ترکیب داوری نیز توجه لازم را به عمل بیاورند. بدین صورت که در نهایت، کیفیت تشکیل، آیین و تشریفات داوری نیز بر مبنای اراده ی طرفین بنا شده باشد .قواعد و تشریفات شکلی داوری از شروع رسیدگی تا ترکیب دیوان داوری و نحوه ی رسیدگی، نصب و جرح داوران، دفاعیات و تا صدور رای داوری را در بر می گیرد.

در ابتدای این بحث خوب است این موضوع یاد آور شود که، در بیشتر تفاسیر حقوقی در این باب به مساله ی ترکیب و تشکیل دیوان داوری اشاره شده، اما از آنجاییکه که عدم ترکیب صحیح در تشکیل دیوان داوری ناشی از قصور در رعایت تشریفات مقرر در این مورد است، (Gaillard & Savage, 1999, 935) بنابراین موضوعات ترکیب و تشکیل، تحت عنوان کلی« تشریفات داوری» بررسی می شود. کنوانسیون نیویورک 1958 در قسمت د از بند اول ماده ی پنج، یکی از موارد امتناع از اجرای رای را این طور بیان می کند:

«نحوه ی تشکیل دادگاه داوری یا تشریفات داوری منطبق با توافق طرفین نبوده یا در فقدان چنین توافقی، با قوانین کشوری که داوری در آنجا انجام شده، مطابق نباشد.» در مورد این بند، به مانند برخی دیگر از کنوانسیون های اروپایی، توافق طرفین را هم ارز قانون محل داوری ندانسته بلکه ارزش و میدان بیشتری برای این نوع از توافقات قائل شده است. پس از این، وجود دو معیار را مانع از اجرا و شناسایی رای دانسته است:

اول: قانون یا قواعد مورد توافقات طرفین که قاعده ی اولیه حل تعارض است و دوم : قانون محل داوری که معیار در درجه ی دوم (معیار ثانوی) در نظر گرفته شده است. می توان این طور بیان نمود که، چنانچه در برگزاری و اجرای داوری و نحوه ی تشکیل دیوان داوری از جهت خصوصیات داوران یا آیین و روش داوری توافقی صورت نگیرد یا بر اساس قانون کشوری که داوری در آنجا برگزار شده است نباشد در این صورت دادگاه محل اجرا (دادگاه ملی) از شناسایی و اجرای رای داوری امتناع خواهد کرد. در این صورت بر اساس ماده ی اول قسمت یک و ماده ی پنج ه بند اول کنوانسیون نیویورک یه قانون مقر داوری اجازه می دهد که محدودیتهایی را بر روند داوری و اجرای آرا داوری تحمیل کند. (Donovan & Greenawalt, 2006, 12) در این گونه موارد که قانون به هر ترتیبی نقض گردد طبیعتاً دادگاه قانون مقر خود را اعمال خواهد کرد؛ هر چند در این موارد کنوانسیون تصریحی به این موضوع نداشته است که در صورت نقض کدام قانون باید اعمال شود. برای بررسی اینکه با توجه به نص این بند از کنوانسیون که ترکیب دیوان داوری یا آیین داوری کدام ناقص یا نامنظم بوده است، دادگاه ابتدا وجود توافق طرفین را بررسی خواهد کرد. اگر توافقی نباشد سپس قانون محل داوری در نظر گرفته می شود. در پاره ای موارد که توافقی وجود دارد اما نیاز به قانونی برای کامل تر شدن داشته باشد باز هم قانون محل داوری آن را تکمیل خواهد کرد. اما مطلبی در خصوص امکان انتخاب قواعد داوری به جای قانون در این قسمت معمولاً مطرح است که از آن تفاسیر و برداشت های متفاوتی صورت می گیرد. بدین صورت که آنچه طرفین به آن توافق کرده باشند بر خلاف قانون محل داوری باشد به عبارتی توافق طرفین بر خلاف قواعد آمره باشد؛ یا بر عکس آن اگر بر اساس قواعد مقر داوری و قواعد آمره این تشریفات برقرار شود بر خلاف توافق طرفین و خواست و اراده ی طرفین داوری خواهد بود. در این صورت کدام از این دو حالت می تواند صحیح باشد؟

به نظر می رسد در خصوص این موضوع تفاسیر متفاوتی شده است، یکی از این تفاسیر این است که اگر رایی بر خلاف قواعد آمره کشوری صادر شود بر اساس همین ماده متضرر از رای می تواند ابطال رای را دادگاه از آن کشور بخواهد. و باز اگر بر اساس قواعد آمره آن کشور صادرشود اما بر خلاف توافقات طرفینی باشد متضرر ابطال رای با تمسک به همین بند از دادگاه بخواهد. هر چند در رویه قطعا دادگاه های هر کشوری بر خلاف قواعد آمره ی خود و به نفع توافق طرفین رای نخواهند داد. یعنی در عمل آنچه قاعده است بر آنچه به اصل اراده بر می گردد ترجیح می یابد.

برداشت و برخورد با این موضوع را این گونه نیز می توان تفسیر کرد که، در روش اول که تبعیت صرف از توافق طرفین باشد حتی اگر مطابق با قاعده ی آمره ی کشور محل اجرا هم نباشد از این طرز فکر نشات می گیرد که روند داوری اساسا محتاج محل نیست و به نظریه ی داوری بدون محل بر میگردد. بر این اساس قانون هیچ کشوری برتر بر توافقات طرفینی نخواهد بود.

در روش دوم که قانون محل داوری و قواعد آمره را برتر بر توافق طرفین قرار می دهیم، این قانون و مقررات است که همه جا برتری می یابد که در این روش اخیر لااقل می تواند تنها تفسیرش محدود به قوانین یک کشور خاص شود. قانون داوری تجاری ایران در ماده ی 19 خود به اصل حاکمیت اراده ی طرفین اشاره دارد.

و در قسمت اول بند واو ماده ی 33 تشکیل هیات داوری بر خلاف قواعد را تصریح کرده است. همچنین در بند یک ماده ی 11 همین قانون به موضوع ترکیب و تشکیل دیوان داوری از منظر نظم عمومی اشاره شده است. طبق این ماده طرف ایرانی نمی تواند تا زمانیکه اختلافی ایجاد نشده است به نحوی ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آنرا به داورانی ارجاع دهد که تابعیت همانندطرف دیگر داوری را دارند. در قسمتی دیگر از این قانون قسمت ز از بند اول ماده ی 33 یکی دیگراز موجبات ابطال را رای داوری که موثر بوده و جرح شده است دانسته است؛ که این جرح داور را بسیاری از حقوقدانان از باب عدم تشکیل صحیح دیوان داوری نمی دانند و بیشتر این گونه موارد را زیر مجموعه ی نظم عمومی یا تحت دادرسی غیر منصفانه عنوان می کنند. در عین حال فقدان اوصاف خاصی برای داور که در قرارداد یا قانون یا قواعد حاکم بر داوری پیش بینی شده است می تواند به نقض آیین مقرر و عدم تشکیل صحیح داوری تعبیر گردد.

لذا اگر یک طرف مثلا تمام داورها را تعیین کند و یا به خوانده فرصت برای ارائه ی پرونده داده نشود و این امور در دادرسی داوری صورت گیرد طبیعی است که بر خلاف آیین تشریفات داوری عمل شده و از شناسایی و اجرای آن رای جلوگیری خواهد شد. بر طبق این قانون اگر توافقی بین طرفین حاصل نشود، آنگاه بر طبق قانون محل داوری هیاتی تشکیل و قانون و آیین شکلی آن تعیین خواهد شد. در این مورد هم فرقی نمی کند و آیین تشریفات مقرر باید حتما رعایت شود.

معمولاً قانونهای داوری محل تشکیل داوری آزادی عمل برای داورها در انتخاب قواعد شکلی قائل هستند. چراکه این وضوع در بند دوم ماده ی 27 قانون داوری تجاری ایران درج شده است.

بخش دوم- موانع غیر مشترک شناسایی و اجرای رای در کنوانسیون نیویورک 1958 و قانون داوری تجاری ایران 1376

پس از اینکه موانع شناسایی و اجرای آرا داوری که در هر دو سند قانونی «کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران» عنوان شده است را مورد بررسی قرار دادیم؛ اکنون به بررسی مواردی از موانع اجرای آرا می رسیم که تنها در یکی از دو سند قانونی مذکور عنوان شده است. و چنانچه داوری تحت شمول آن سند اتفاق افتاده باشد می توان از این معیار استفاده کرد.

مبحث اول- موانع خاص کنوانسیون نیویورک 1958

گفتار اول- الزام آور نبودن رای داوری در کشور مبداء

«الزام آور نبودن» یا به عبارتی ویژگی «نهایی نشدن» رای داوری، یکی از موارد مانعیت برای اجرای رای است؛ که در قسمت ه بند اول ماده ی پنج کنوانسیون نیویورک مطرح شده است. این عنوان همراه با ویژگی دیگر رای یعنی تعلیق یا ابطال رای در این بند همراه است؛ و در بیشتر تفاسیر حقوقی همراه با هم عنوان شده است؛ اما از آنجاییکه نهایی نبودن رای متفاوت از تعلیق ونقض است، به همین جهت در دو گفتار جداگانه بررسی می شود.

کنوانسیون نیویورک در قسمت ه بند اول ماده ی پنج، الزامی نبودن رای را این گونه مطرح می کند: «حکم هنوز برای طرف ها لازم الرعایه نشده است» از این عبارت این گونه برداشت می شود که، اگر رای داوری در کشور محل صدور نهایی نشده باشد به تبع آن اجرای رای مذکور را نمی توان در جای دیگر خواست. این ماده در صدد بیان اعمال استانداردهای محلی، اجرای رای داوری است. همین طرز نگرش برخی منتقدین عرصه ی داوری بین المللی را وادار به انتقاد کرده و اعمال استانداردهای محلی برای نهایی بودن رای را عملا دست و پاگیر تلقی کرده اند. (Van Den & Albert, 1981, 355) همین انتقادات موجب شد تا برخی از کشورها[8] بطلان یا نقض آرا در کشور محل صدور را به عنوان یک علت مستقل برای عدم شناسایی و اجرای رای را در قانون داخلی خود نپذیرند.

اما طرفداران الزامی بودن رای داوری در کشور محل صدور عقیده ی خود را بر این استوار می کنند که در جهانی رای داوری صادر می­شود که از صدور آن انشای نظر و عقیده ایی شکل می گیرد. بدین صورت که در عالم اعتبارات یعنی در چهار چوب یک نظام حقوقی ملی رایی انشاء می گردد؛ حال اگر در همان نظام یا همان جهان اعتبارات رای مذکور حیات خود را از دست بدهد چطور می توان در جای دیگر به این حق حیات سلب شده، اعتباری دیگر بخشید؟

[1]برای ملاحظه ی مطالبی درباب اخلاق وحقوق درقلمرو بین المللی،ر.ک به فلسفی ،هدایت الله،حق صلح ومنزلت انسانی، مجله ی حقوقی دفترخدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران،شماره بیست وششم و بیست وهفتم،1381-1380 ،ص 86-60

[2]دراین پرونده،به مسئله ی فقدان فرصت برای ارائه ادله ودفاع برای امتناع از اجرای رای پرداخته شده است:

Iran Aircraft Industries v.Aveco Corp.,980 F 2d 141 (2d Cir .1992).

 

[3]به طورنمونه موسسه ی داوری گرین کپنهاک درکشور دانمارک

[4]برای بررسی ومشاهده بیشتردرموارد این چنینی به همان منبع درصفحات 7 و 8 رجوع شود.

[5]به طورمثال دراین زمینه:

Oberlandesggericht Cologne,10 june 1976,IV YBCA 258(1979)

[6]درخصوص “حق دفاع ” به معنای عام قاعده ی مشهور لاتینی اینطور می گوید: ((حرف هردوطرف را بشنو))

Audit et alteram partem

[7] در ضمن موضوع بی طرفی داور به نوعی، تحت عنوان ” صدور رای از سوی داور مجروح ” در قانون داوری تجاری نیز مطرح شده است؛ این موضوع در مبحث بعدی از همین فصل مورد بررسی قرار گرفته است.

[8]به طور مثال کشور فرانسه در ماده ی 1502 قانون آیین دادرسی مدنی جدید خود، بطلان را نپذیرفته است.