1-4 توصیف مجدد ماهیت قراردادهای نفتی

1-1-4 کلیات

امروزه برای متخصصین حقوق بین الملل خصوصی این مطلب کاملاً روشن شده که مکانیسم های تعارض قوانین از ابتدا برای حکومت بر روابط حقوق خصوصی که در آن سوی قلمرو حقوق داخلی بوجود می آید، تدوین شده است و لزوماً نسبت به روابط مبتنی بر حقوق عمومی قابل اعمال نیست.[196] قراردادهایی که بین دولت یا دستگاهها و ادارات عمومی و دولتی که عهده دار اعمال حاکمیت اند از یک سو، و اشخاص خصوصی خارجی از سوی دیگر، منعقد می شوند، نه در شمار «قراردادهای خصوصی بین المللی» اند و نه از جمله «قراردادهای کاملاً بین المللی» محسوب می شوند، بلکه گروه سومی از قراردادها را تشکیل میدهند که ویژگیهای خاص خود را دارند.[197] قراردادهای نفتی متعلق به همین گروه سوم است که از دو ویژگی مهم برخوردارند:

1- قرارداد نفتی، نه یک قرارداد حقوق خصوصی بین المللی است و نه قرارداد حقوق عمومی بین المللی در معنای خاص این واژگان، است.

2- قرارداد نفتی اساساً با معاملات تجاری بین اشخاص خصوصی و مؤسسات دولتی که اعمال تصدی انجام می دهند (مانند صادرات و واردات) متفاوت است. برخلاف معاملات تجاری که موضوع آنها خرید و فروش کالای آماده است، در قراردادهای نفتی، شرکت خارجی متعهد می شود با آوردن سرمایه و تکنولوژی به منظور استخراج و توسعه یکی از بخش های حیاتی اقتصاد کشور که هنوز به طور کافی توسعه نیافته، در اقتصاد ملی آن کشور مشارکت نماید. قراردادهای نفتی جدید همانند سایر قراردادهای توسعه اقتصادی که موضوع آنها بهره برداری از منابع طبیعی است، دارای ویژگیهای مشترک و مهمی است که خود، زمینه ساز و خاستگاه پاره ای اصول کلی و عمومی است، مانند اصل اهمیت و توجه دولت در مورد بهره برداری (صحیح) از منابع طبیعی، حق دولت برای قانونگذاری و وضع مقررات، مفهوم قرارداد عمومی، و بالاخره اصل غیرقابل معامله بودن حقوق و اختیارات دولت در این زمینه ها.

 

2-1-4 اهتمام و توجه دولت در مورد بهره برداری از منابع طبیعی

می توان  گفت که امروزه به عنوان یک اصل کلی، مسأله بهره برداری از منابع طبیعی از جمله نفت، در سراسر جهان مورد توجه و اهتمام بخش عمومی و دولت است. دولتها، صرف نظر از مبانی نظری نظام اقتصادی شان، در مورد منابع طبیعی کشور اهمیت اساسی قائل اند. به همین لحاظ بهره برداری از منابع طبیعی معمولاً با مباشرت یا مداخله خود دولت به یکی از این شیوه ها انجام می شود: با خود دولت دارای حق عمومی انحصاری برای اکتشاف و بهره برداری معادن مانند نفت، می باشد (مثلاً مالکیت ذخایر معدن توسط دولت، یا مشروط بودن بهره برداری و اکتشاف آن به اجازه دولت)؛ یا در مواردی که حق بهره برداری از معدن ناشی از مالکیت آن است که متعلق به اشخاص خصوصی است و نه دولت، دولت حق بهره برداری را دارد (مانند وضع مقررات دولتی درباره مخزن معدن و تولید از آن).[198]

 

3-1-4 حق قانونگذاری دولت

به طور کل  منشأ و مبنای حق قانونگذاری دولت معمولاً به یکی از دو طریق زیر توجیه می شود: یا ناشی از خود قرارداد است که حاوی مواد و شروط استاندارد در مورد حق دولت برای وضع مقررات نیز هست؛ و یا ناشی از اختیارات ذاتی و کلی دولت برای قانونگذاری است مانند حق وضع مقررات انتظامی یا مالیاتی. بنابراین حق دولت در مورد قانونگذاری و وضع مقررات نسبت به قراردادهای بهره برداری از منابع طبیعی، دارای منشأ و ماهیتی دوگانه است:  بخشی از آن درونی است و برخاسته از روابط قراردادی خاص بین شرکت خارجی و طرف دولتی است و بخشی از آن جنبه بیرونی دارد، یعنی ریشه در خارج از قرارداد دارد و مبتنی بر قانون اساسی است. این حق وضع مقررات، در هر دو حالت مظهر و نمودی است از وظیفه دولت در پیگری و رعایت منافع عمومی. مطالعه تطبیقی نظامهای حقوقی بزرگ به خوبی نشان می دهد که حق دولت که می تواند یکطرفه و بدون موافقت طرف مقابل، مبنای محاسبه حق الامتیاز یا مالیات را تعیین نماید، بطور وسیعی مورد قبول قرار گرفته است و در حقوق داخلی معاصر بسیاری از کشورها، حق تعیین میزان حق الامتیاز یا مالیات و امثال آنها به صرف تشخیص و صلاحدید مراجع دولتی واگذار شده است.[199] این که دولت حق دارد بر مبنای ملاحظاتی غیر از قیمت های بازار، در این زمینه ها تصمیم گیری نماید در قوانین داخلی بسیاری از کشورها مفهومی کاملاً آَشنا و متداول است. در ایران، مطابق اصل 44 قانون اساسی صنایع بزرگ، صنایع مادر، معادن بزرگ و سایر مواردی که در آن اصل ذکر شده به صورت مالکیت عمومی و در اختیار دولت است.

4-1-4 مفهوم قراردادهای عمومی (دولتی)

هر چند شروط حقوقی خاصی که در هر قرارداد عمومی اعمال می شود، حسب مورد متفاوت است اما روشن است که ساختار اصلی آنها تابع مفهوم کلی قراردادهای (حقوق) عمومی یا دولتی[200] است و متأثر از آنها می باشد.[201] قراردادهای دولتی از دو ویژگی اصلی برخوردارند: اولاً طرف خصوصی قرارداد در احداث و اجرای یک واحد بزرگ عمومی و مشخص، از یک سو به طور غیرمستقیم به یک عضو یا شریک اجرایی دولت تبدیل می شود. ثانیاً و از سوی دیگر، مشمول و موضوع پاره ای شرایط اجباری می شود که به موجب آنها طرف دولتی قرارداد از حقوق ویژه و امتیازات خاصی برخوردار است. بنابراین، عنوان عام قراردادهای دولتی نه تنها مفهوم فرانسوی «قرارداد اداری» را در بر می گیرد، بلکه مفهوم قراردادهای مشابه در حقوق امریکا و انگلیس را نیز در خود دارد.[202] مفهوم «حق و امتیاز ویژه دولت».[203] از نظر حقوق بین الملل، توصیف قراردادهای توسعه اقتصادی بر مبنای حقوق عمومی، در قطعنامه های سازمان ملل و نیز اعلامیه های بین المللی مانند «اعلامیه های سیاستگذاری نفتی اوپک»[204] که در واقع انعکاس ماهیت حقوق عمومی قراردادهای بهره برداری از منابع نفتی بود و باعث دگرگونی عمیقی در این زمینه شد، مورد حمایت قرار گرفته است.[205] در قطعنامه های مجمع عمومی سازمان ملل از موضع کشورهای جهان سوم مبنی بر این که منابع طبیعی و بویژه منابع نفتی آنها بخشش مهمی از ثروت ملی کشورها را تشکیل می دهد، حمایت شده است. بنابراین،بهره برداری و استفاده از این منابع از جمله وظایف دولتها است که باید در جهت تأمین منافع ملی و عمومی صورت گیرد. از این رو، وقتی یک شرکت خصوصی به موجب قراردادی که با دولت منعقد می نماید در بهره برداری از این منابع مشارکت می کند، در واقع به معنای همکاری و مشارکت با دولت میزبان در توسعه منابع طبیعی آن کشور است.[206]

از لحاظ دکترین نیز، نویسندگان و صاحبظران حقوقی که با توصیف ماهیت قراردادهای توسعه اقتصادی براساس شیوه حقوق تطبیقی آشنا هستند، اغلب با توصیف این قرار دادها به عنوان قراردادهای حقوق عمومی و دولتی موافق اند. مطالعات حقوقی هم نشان می دهد که از نظر حقوق قراردادها در کشورهای مختلف نیز قراردادهای توسعه اقتصادی در شمار قراردادهای دولتی یا عمومی و محسوب      می شوند. به عقیده صاحبنظران، افول مفهوم کلاسیک قرارداد، مدتها است که راه را برای تحول در این مفهوم گشوده تا بتواند با تحولات و تغییرات مهمی که رخ داده، همسو و هماهنگ شود.[207]

اهمیت توصیف قراردادهای توسعه اقتصادی به عنوان قراردادهای دولتی و در معنای حقوق هنگامی بیشتر روشن می شود که بخواهیم تأثیر آن را بر تعیین اصول و قواعد حقوقی حاکم بر قراردادهای دولتی بررسی کنیم. البته تأکید می کنیم که اصول و قواعدی که متناسب با اقتضائات ناشی از جنبه های حقوق عمومی این قراردادها به عنوان صبغه غالب آنها، طراحی و تدوین شده، به هیچ وجه به این معنی نیست که اصول و قواعد ناظر به قراردادهای خصوصی باید کنار گذاشته شود. در حقیقت، به موجب سیستم های گوناگون حقوق داخلی، قانون قرارداد– که همان قانون حاکم بر روابط معمولی قراردادی بین اشخاص خصوصی است- یک چارچوب و بستر کلی را می سازد که اصول و قواعد ذی ربط حقوق عمومی نیز به عنوان یک نوع قانون خاص که صرفاً در حوزه محدودی اعمال می شوند، به آن چارچوب افزوده می شود و وارد آن می گردد.[208]

مهم ترین بخش از قواعد حقوق عمومی که وارد رژیم قانونی حاکم بر قراردادهای نفتی می شود، قواعد و مقررات مربوط به حقوق ویژه دولت است که در واقع جلوه حاکمیت دولت است، مانند اعمال حاکمیت بر ثروتها و منابع ملی (نفت و امثال آن)، حق قانونگذاری، وظیفه دولت در حفظ منافع ملی و رعایت غبطه کشور و در عین حال حفظ تعادل قراردادی و احترام به اصل وفای به عهد و اجرای قرارداد. ایجاد موازنه و سازگاری میان این دو کار- اعمال حاکمیت دولت و در عین رعایت حقوق و منافع قراردادی طرف خارجی– باید در چارچوب قانون حاکم بر قرارداد صورت گیرد.[209] موضوع اغلب دعاوی نفتی که شرکت های خارجی علیه کشور های طرف قرارداد مطرح کرده اند و به علت نقض قرارداد توسط دولت غرامت مطالبه نموده اند حول همین محورها است که در بخش بعدی مورد بحث قرار گرفته است.[210]

از مطالعات تطبیقی و نیز از آنچه در بالا گفتیم، این «اصل کلی» به دست می آید که در مواردی که دولت با اشخاص خصوصی قراردادی منعقد می کند، حقوق قانونگذاری و اختیار وضع مقررات را برای خود حفظ می کند و این حقوق قابل معامله و واگذاری نیست. بنابراین، می توان گفت این یک اصل کلی است که حق دولت برای انعقاد قرارداد، محدود و مشروط است به این که دولت نمی تواند حقوق و وظایف حکومتی را به موجب قرارداد ساقط یا از آن صرف نظر کند.[211] همانطور که اشاره شد، اصل 44 قانون اساسی ایران اصول موازینی را درباره بخش های مختلف نظام اقتصادی کشور و نیز ثروت های عمومی (مانند معادن) پیش بینی کرده و حسب مورد آنها را به صورت مالکیت عمومی و در اختیار دولت، یا در اختیار حکومت اسلامی دانسته است. در ذیل هر دو اصل مذکور مقرر شده تفصیل ضوابط و نیز ترتیب استفاده از آنها را قانون معین می کند.

 

2-4 انتخاب قانون داخلی کشور میزبان به عنوان قانون حاکم بر قرارداد

1-2-4 شرح بحث

بطور کلی طرفین هر قرارداد آزادند هر قانونی را که خود مناسب می دانند، به عنوان قانون حاکم بر قرارداد انتخاب و در قرارداد ذکر کنند. در عین حال، طرفین می توانند توافق ها و تراضی های خود در مورد موضوعات ماهوی مختلف را نیز به صورت شرط، در قرارداد بیاورند. موضوع آن انتخاب مرحله نخست همانا توافق بر قانون ماهوی حاکم بر قرارداد است، به این معنی که طرفین در بالاترین سطح حقوق بین الملل خصوصی اراده آزاد خود را اعمال می کنند که اصطلاحاً «حاکمیت اراده درجه اول» نامیده می شود[212] اما موضوع و محتوای انتخاب طرفین در مورد پاره ای شروط ماهوی قراردادی که توافق ها و راه حل های مرضی الطرفین را در مرحله ثانوی بعد از قانون قرارداد نشان می دهد، اصطلاحاً حاکمیت درجه دوم[213]  خوانده می شود.[214] این تفکیک بنیادی در مورد اعمال اصل حاکمیت اراده و سطح آن، مادام که طرفین براساس حاکمیت اراده از درجه دوم، شروط ماهوی قراردادی را صریحاً تعیین و بطور کامل در قرارداد ذکر کرده باشند، مشکل عملی در پی نخواهد داشت، (مانند درج شرط مربوط به فورس ماژور، عسر و حرج، یا موارد فسخ قرارداد).

دشواری هنگامی رخ می نماید که طرفین بجای این که محتوای توافق خود را به صورت شروط مشخص در قرارداد بگنجانند، صرفاً به ارجاع به پاره ای مقررات و منابع حقوقی بیرون از قرارداد اکتفا کنند و مثلاً بجای این که توافق های خود در مورد فورس ماژور را بطور کامل و به صورت بخشی از قرارداد ذکر نمایند، طی ماده کوتاهی به مجموعه ای از مقررات ذی ربط در خارج از قرارداد، ارجاع کنند وبه همین اندازه اکتفا نمایند که در صورت وقوع فوس ماژور مطابق مفهوم فورس ماژور، آن چنان که در حقوق بین الملل عمومی پذیرفته شده عمل خواهد شد.[215].در این صورت، طرفین درباره فورس ماژور یک شرط ماهوی در قرارداد خود آورده اند اما به مقررات حقوق بین الملل در این زمینه به عنوان یک منبع خارج در قرارداد ارجاع داده اند. در نتیجه، صرف نظر از این که قانون ماهوی حاکم بر قرارداد چه باشد، قواعد و اصول حقوق بین الملل درباره فورس ماژور نیز از طریق همین ارجاع که در واقع محصول توافق طرفین است، وارد قرارداد می شود و بخشی از شروط قراردادی را تشکیل می دهد.[216]

بطورکلی، در مواردی که طرفین قانون خاصی را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد انتخاب و در قرارداد شرط کرده باشند مسلماً همان قانون به عنوان یک نظام حقوقی عینی و مشخص، بر روابط قراردادی ایشان حکومت می کند و قرارداد را از جمیع جهات در حوزه شمول خود می گیرد[217]. لکن در مواردی که طرفین یک نظام یک نظام حقوقی بیرونی را کلاً یا جزئاً از طریق ارجاع انتخاب می کنند، محتوای آن صرفآً به عنوان شرط قراردادی مورد توافق، قابل اعمال و اجرا خواهد بود. [218]

اهمیت این تفکیک هنگامی بیشتر مشخص می شود که به یاد آوریم اصولاً انتخاب صریح قانون حاکم بر قرارداد و درج آن در قرارداد، به معنای کنار نهادن هر قانون دیگری، از جمله مقررات آمره آن است که در غیاب چنین انتخابی، قانون مناسب و حاکم بر قرارداد می بود. لکن، در صورتی که صرف ارجاع به یک منبع حقوقی بیرون از قرارداد به عنوان یکی از شروط قرارداد، مانع از اعمال و اجرای مقررات آمره قانون حاکم که قرارداد تابع آن است، نمی شود.[219] اثر عملی مهم دیگری که بر تفکیک بین اعمال حاکمیت اراده از درجه اول و درجه دوم به دنبال دارد، هنگامی است که قانون منتخب طرفین در فاصله زمانی بین انعقاد قرارداد و اجرای آن تغییر کند و اصلاح شود.چنانچه طرفین قانون خاصی را بالصراحه و مستقیماً به عنوان قانون حاکم انتخاب و در قرارداد ذکر کرده باشند، طبعاً اطلاحات و تغییرات بعدی آن قانون نیز شامل قرارداد می شود.

 

اما در صورتی که منابع و مقررات بیرون از قرارداد صرفاً از طریق ارجاع مورد توافق قرار گرفته باشد، معمولاً چنین تلقی می شود که قصد طرفین فقط ناظر به محتوای آن منبع حقوقی به همان صورت که در تاریخ انعقاد قرارداد وجود داشته، بوده و در نتیجه تغییرات بعدی آن شامل قرارداد نخواهد شد.[220]

اصولاً طرفین ملزم نیستند در مقام انتخاب قانون حاکم، قانون داخلی یک کشور خاص یا ترکیبی از قوانین داخلی کشورها را انتخاب کنند بلکه، حداقل از لحاظ نظری، آزادند که حقوق بین الملل عمومی را نیز به عنوان نظام حقوقی حاکم بر قرارداد، تعیین نمایند.[221] اما در عرصه عمل، مشکل می توان تصدیق کرد که اصول و قواعد حقوق بین الملل بتواند به تنهایی کلیه جهات و جبنه های قرارداد را در بر گیرد و تنظیم نماید، زیرا هنوز یک نظام حقوقی خود بسنده بنام «حقوق بین الملل عمومی قراردادها» بوجود نیامده است.[222] در مقطع فعلی از روند تحولات حقوقی ادعای این که یک نظام حقوقی ثالث وجود دارد که نه حقوق داخلی است و نه حقوق بین الملل.

 

2-2-4 قانون حاکم در مورد ماهیت و قلمرو حقوق و تعهدات متقابل طرفین

در این گونه قراردادهای بین المللی طرفین قرارداد یکی از آنها یک دولت صاحب حاکمیت است که به عنوان دولت، اکتشاف تنها منابع کانی خود یعنی نفت را با این ملاحظه که کلیه فعالیت ها و عملیات اکتشافی در سرزمین آن دولت صورت خواهد گرفت، طی قراردادی به طرف دیگر که یک شرکت خارجی است اعطاء کرده است. از این رو کاملاً منطقی است که گفته شود منشاء اختیار دولت برای انعقاد چنین قراردادی در نظام حقوق عمومی است که در آن کشور حاکم و جاری است و در نتیجه انجام عملیات اکتشافات طبق قرارداد نمی تواند از قلمرو اختیارات انتظامی و نیز از حقوق و امتیازات خاص مرجع دولتی بر کنار بماند.[223] بنابراین نه تنها قوانین داخلی کشور میزبان بطور کلی، بلکه بطور مشخص تر قواعد حقوق عمومی آن کشور است که ماهیت و نیز قلمرو حقوق مکتسبه به موجب قرارداد و همچنین نحوه تفسیر آن را معلوم می کند. همانطور که امروزه در همه سیستم های حقوقی در سراسر جهان-از جمله در سیستم های حقوق عرفی– مشاهده می کنیم، این قواعد حقوق عمومی با نمونه های اولیه آن در حقوق کلاسیک قراردادی که در قرن نوزدهم وجود داشت و ثابت و غیرقابل تغییر بودند، فرق می کند و متضمن ایجاد نوع متفاوتی از روابط حقوقی است که ویژگی آن، پویایی و گردش پذیری  اساسی است.[224]

 

3-2-4 حدود اختیارات مبتنی برحقوق عمومی دولت برای مداخله در قراردادهای نفتی

توسعه اقتصادی، امروزه دستخوش تحول ماهوی بزرگی شده و در قبال آثار ناشی از حقوق و امتیازات مبتنی بر حقوق عمومی کشور میزبان مصونیت مطلق ندارد، و بدین سان خود را از تئوری کلاسیک غیرمحلی کردن قراردادهای حق الامتیاز که آنها را صرفاً مشمول یک اصل کلی حقوقی یعنی اصل وفای به عهد[225] میدانست و در طول کشور میزبان تلقی می کرد؛[226] رها نمود این مفهوم خارج کردن قرارداد از حکومت قانون داخلی لزوماً به این نتیجه منتهی می شود که هر گونه مداخله دولت که بر شروط و مفاد قرارداد امتیاز تأثیر بگذارد، فی نفسه یک عمل غیرقانونی است که به شرکت خارجی دارنده حق الامتیاز حق می دهد ادعای «عاده وضع به حالت سابق» را مطرح نماید، و این یعنی لغو کلیه مداخلات و اقدامات دولت و رفع آثار آن. اما به عقیده هیأت داوری در پرونده امین اویل نحوه برخوردار پروفسور دوپوئی با قضیه با هیچ یک از سیستم های حقوقی معاصر نمی کند.[227]

1- شرط تثبیت باید به صورت مضیق تفسیر شود و نیز باید طوری تفسیر شود که فقط در برابر اقداماتی که دارای طبیعت مصادره ای هستند حمایت لازم را به طرف خارجی قرارداد بدهد.

2-ملی کردن، عمل مصادره ای نیست و از این رو مشمول شرط تثبیت نمی شود.

3-شرط تثبیت معمولاً در معنای ایجاد یک محدودیت موقت برای طرف دولتی قرارداد تلقی می شود و متضمن حمایت ازطرف خارجی قرارداد در کوتاه مدت است،لکن اگر مثلاً به مدت 60 سال برای دولت ایجاد محدودیت نماید، در واقع یک محدودیت عمومی است که به دشواری با اختیارات دولت همسو و همخوان است.[228]

4-شرط تثبیت و شروط مشابه آن ارزش خاصی دارند، زیرا «بطور ضمنی مقررمی کند که ملی کردن نباید ماهیت مصادره ای داشته باشد، و بدین سان جبران خسارات مناسب را به عنوان شرط ملی کردن، لازم می نماید».[229]

در مورد موضوعات دیگری مانند «رویه مناسب در حوزه نفتی»[230] که شرکت خارجی مکلف است حین اکتشاف حوزه های نفتی رعایت کند دولت طرف قرارداد برای الزام طرف خارجی به رعایت تعهداتی که در قرارداد وجود ندارد، دارای اختیارات قانونگذاری برتر می باشد و «منشأ این اختیارات یا ناشی از حق قانونگذاری دولت و وضع مقررات است، و یا ناشی از خود قرارداد امتیاز».[231] ملی کردن یک عمل مشروع و قانونی است، و فسخ قرارداد قبل از مراجعه به داوری نیز مجاز و موجه است و نیز تأیید نموده کشور میزبان حق دارد مقرراتی وضع کند که تعهدات جدیدی برای طرف خارجی ایجاد نماید. در واقع، این یافته ها مبتنی بر یک اصل کلی حقوق بین الملل خصوصی است که به موجب آن قواعد آمره و حقوق عمومی که در چارچوب سیستم حقوقی ذی ربط و صلاحیتدار وضع می شود، قابل اجرا و اعمال است. طبق این رأی، قراردادهای اکتشاف منابع طبیعی، بالضروره مشمول اختیارات قانونگذاری کشور میزبان و نیز حقوق و امتیازات ویژه دولت است که بنام حاکمیت ملی و سرزمینی و حق مسلم خود اعمال می کند. قابل اعمال بودن این قبیل اختیارات و حقوق ویژه دولت در مورد کلیه روابط حقوقی موجود، اعم از عمومی یا خصوصی، ناشی از این اصل کلی حقوق بین الملل خصوصی است که به موجب آن، همانطور که پیش از این گفتیم قواعد آمره حقوق عمومی لازم الاجرا و قابل اعمال است[232]

با این همه، قابل اعمال دانستن قواعد حقوق عمومی پیامدهای حقوقی خاص هم دارد، زیرا دولت در همان حال که حق دارد اختیارات قانونگذاری یا حقوق ویژه خود را اعمال کند، یک طرف قراردادی نیز هست که به موجب قرارداد، در برابر طرف خارجی تعهداتی را برعهده دارد. تحت همین عنوان (طرف قرارداد بودن) است که دولت تکالیفی را برعهده دارد که از جمله، این تعهد کلی است که موازنه و تعادل قراردادی را به هم نزند و تکالیف اضافی و غیر موجه بر دوش طرف خارجی قرارداد نگذارد. از این رو، با فرض این که اقداماتی که دولت اتخاذ می کند مشروع و موجه است، یک مسأله همچنان باقی می ماند و آن عبارت است از تعیین طرف جبران (خواسته هایی) که طرف خصوصی قرارداد برای بازگرداندن تعادل قراردادی یا اگر اعاده آن ممکن نباشد، برای جبران خسارت به نحو مناسب در اختیار دارد.[233]

 

4-2-4 طرف جبران برای طرف خصوصی قرارداد در قبال مداخله های دولت در قرارداد

دخالت در قراردادهای نفتی که تعادل آن را به هم زند یا حتی فسخ قرارداد توسط دولت عمل غیرقانونی نیست. مهم ترین اصل حقوقی همین نکته است که خود، پیامد منطقی این دو مطلب است:

1- خصوصیت سیال و تحول یابنده روابط قراردادی برای سازگاری با اوضاع و احوال جدید،

2-اختیارات ذاتی دولت برای وضع مقررات و نیز حقوق  خاص دولت که به نام منافع عمومی اجرا می نماید.

در چنین شرایطی، طرف خصوصی قرارداد چه طرقی برای جبران دارد، زیرا قرار نیست بار آنچه بنام دولت و حفظ منافع عمومی اجرا می شود، بر دوش طرف خارجی قرارداد باشد. اگر شرکت خارجی طرف قرارداد از آنچه طریق جیران مناسب نامیده می شود، محروم شود آنگاه هر گونه مداخله دولت در قرارداد (اعم از این که تعادل قراردادی را برهم زند یا آن را فسخ کند) به معنای ضبط و مصادره حقوق طرف خارجی است که مسلماً متضمن مسؤولیت دولت خواهد بود.1

اجرای حقوق داخلی کشور میزبان به عنوان قانون حاکم، مانع از این نمی شود که همزمان، برای حفظ منافع مشروع طرف خارجی نیز راه حل متعادل و متوازنی به دست آید. در مقام اعمال قانون داخلی کشور میزبان، ابتدا باید مشروعیت و قانونی بودن مداخله طرف دولتی در قرارداد که به قطع یا فسخ رابطه قراردادی منجر شده است، و نیز پیامدهای حقوقی این مداخله بررسی شود و سپس نتیجه حاصله تحت قانون داخلی، به حقوق بین الملل عرضه شود و در پرتو اصول بین الملل ارزیابی گردد، به نحوی که احراز شود راحلی که حسب مورد به دست می آید با اصول و موازین حقوق بین الملل که بخشی از نظام حقوق داخلی همان کشور را نیز تشکیل می دهد و برای دولت و دستگاه قانونگذاری، اجرایی و قضایی آن نیز لازم الاجرا است؛ منطبق و سازگار است.2

بنابراین، هماهنگ با اصول حقوق بین الملل خصوصی، مراجعه به حقوق بین الملل و اجرای آن موکول به رعایت یک تقدم و تأخر منطقی است، به این معنی که ابتدا باید با تفحص کافی در سیستم حقوقی کشور طرف دعوی، اصول مرتبط با موضوع دعوی استخراج و نسبت به موضوع دعوی اعمال گردد. ولی این شرط، شرطی نیست که با صرف اشاره به پاره ای اصول و موازین کلی از قبیل اصل وفای به عهد یا اصل حسن نیّت، تحقق پذیرد. فقط پس از این امر و نیز در پرتو یافته هایی که در جریان تحقیق در حقوق داخلی کشور میزبان حاصل شده است، دیوان داوری مربوط تازه می تواند به اصول حقوق بین الملل –خواه به منظور تکمیل قانون داخلی مذکور و خواه برای تصحیح رهیافت هایی که از قانون داخلی به دست آمده ولی با موازین حقوق بین الملل و از آن جمله اصول کلی حقوقی شناخته شده در نظام های حقوقی متمدن جهان معاصر منطبق نیست- مراجعه نماید.1

به طوری که می توان گفت نهایتا ، مرجع داوری نمی تواند حقوق الملل را بطور کلی یا بعض منابع آن را بطور خاص، به عنوان قانونی که مستقیماً و ابتدائاً حاکم بر قرارداد است، نسبت به روابط حقوقی طرفین اعمال کند. حقوق بین الملل پس از اعمال قانون داخلی و در مرحله ثانوی است که احیاناً شأن اجرا می یابد، آن هم از حیث پر کردن خلاء قانون داخلی و موضوعاتی که به علت فقدان قواعد مناسب در قانون داخلی کشور طرف دعوی، حل نشده باقی مانده است. افزون بر این، اصول حقوق بین الملل نقش نظم عمومی را به معنایی که در شیوه های معمولی حقوقی بین الملل خصوصی مطرح است، نیز ایفاء می کنند.2

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل پنجم :

راهکارهای حل اختلاف در قراردادهای بین المللی نفتی

 

1-5 شیوه های حل اختلاف

هم اکنون سه راهکار عمده جهت حل وفصل اختلافات در دعاوی نفتی به کار می رود که عبارتند از:

الف:روش قضایی

ب:روش شبه قضایی

ج:روش غیر قضایی

1-1-5 شیوه های قضایی

منظور از روشهاي قضايي حل و فصل اختلافات بين الملل رو شهايي است که ماهيت و مبنا حقوقي دارند در اين روش ها از مقررات و موازين حقوق بين الملل براي حل و فصل اختلافات استفاده مي شود. روشهاي حقوقي شامل داوري هاي بين الملل وداد گستري بين الملل مي باشد. 1

2-1-5 حل و فصل قضائي اختلافات بين الملل

از جمله روشهاي مسالمت آميز اختلافات بين المللي است که به موجب آن طرفين يک اختلاف را به يک مرجع بين المللي مرکب از قضات مستقل واگذار مي کنند که وظيفه آنها حل و فصل اختلاف بر اساس حقوق بين الملل و صدور راي لازم الاجراء براي اصحاب دعوي است اگر چه که دادگاهها و ديوان هاي داوري از جمله روشهاي فيصله اختلافات از طريق ارجاع به طرف ثالث بشمار مي روند اما دادگاهها داراي ويژگي ها و وظايف معيني هستند که آنها را از ديوانهاي داوري متمايز مي کند. توسل به يک هيئت قضائي مستقل، که آراء لازم الاجراء صادر مي کند ازويژگي هاي هر دو روش حل و فصل اختلاف است روش قضائي در اصل در دادگاههاي بين المللي به اجراء گذاشته مي شود.

3-1-5 روش شبه قضایی(ارجاع امر به داوری)

اگر چه تأسيس دادگاههاي بين المللي براي ارجاع اختلافات بين دولتها يک پديده مربوط به قرن بيستم است اما فکر ارجاع اختلافات بين المللي به يک مرجع ثالث جهت صدور راي بر اساس حقوق    بين الملل قدمت زيادي دارد نمونه هايي از آن را مي توان در تاريخ يونان باستان نيز يافت. نتيجه اين رسيدگي مفيد بودن ارجاع اختلاف به داوري را نشان مي دهد در سالهاي بعد از آن تعداد بيشتري از اختلافات بين المللي از طريق داوري حل و فصل شد. تغيير يا ختم قراردادامتياز به وسيله اقدامات يك جانبه محدود شده است، مگر اينكه اثبات كند واقعا در منافع عمومي اش تغييراتي رخ داده است. با اين وجود، داور نظر داد كه ملي كردن نقض اساسي قرارداد امتيازي محسوب شده زيرا منجر به فسخ قرارداد مي شود.1

يكي از بهترين روش حل و فصل اختلافات در طول تاريخ و در تمام اديان و مذاهب داوري مي باشد داوري از ريشه داد و به معناي رسيدگي به دادخواهي يکي از طرفين مي باشد و از جمله روشهاي مسالمت آميز اختلافات است.2 اين روش امروزه بيش از هر زمان ديگر مورد استقبال جهاني قرار گرفته است. تا حدي كه به ندرت مي توان قراردادي راجع به تجارت و معاملات بازرگاني (داخلي و بين المللي) يافت كه در آن حل و فصل اختلافات از طريق داوري پيش بيني نشده باشد،3

 

4-1-5 مزاياي داوري

1- سرعت  داوری در حل و فصل اختلافات که بسیا با اهمیت است.

۲- سهولت و آساني براي طرفين به لحاظ عدم تبعيت از تشريفات پيچيده دادرسي.

 

۳- ارزان بودن آن به لحاظ اينكه امروزه هزينه هاي دادرسي اعم از ابطال تمبر دادخواست بدوي و تجديدنظر خواهي و فرجام و حق الوكاله وكيل و غيره بسيار گران و غير قابل تحمل براي اغلب مردم     مي باشد.[234]

۴- توسعه داوري موجب گردش سرمايه مي شود چه اينكه به علت طولاني بودن دادرسي شكل قضايي پروژه هاي زيادي كه موضوع اختلاف است معطل مانده و موجب ركود سرمايه مي شود.[235]

5 – داوري موجب حفظ اسرار طرفين مي شود چه اين كه معمولا تجار و بازرگانان تمايلي ندارد مسائل دروني خود را بر ملا كنند و اين ايده با داوري حفظ مي شود.

6- حل اختلافات از طريق داوري موجب اعتماد و اطمينان بيشتري است چه اينكه داور منتخب طرفين است در حاليكه دادرس غير انتخابي است.[236]

علاوه بر داوری موارد ذیل از مصادیق روش شبه قضایی حل و فصل اختلافات بین المللی نفتی     می باشد.

۱- طبق ماده ۹۴ منشور، هر عضو ملل متحد متعهد است، در هر دعوايي که او يکي از طرفين است، از تصميم ديوان تبعيت نمايد و هرگاه يکي از طرفين دعوي از انجام تعهداتي که بر حسب راي ديوان برعهده او واگذار شده سر باز زند، طرف ديگر دعوي مي تواند به شوراي امنيت رجوع کند و شوراي مزبور ممکن است، در صورتي که ضروري تشخيص دهد توصيه هايي نمايد و يا تصميم به اقداماتي بگيرد.

۲- بموجب ماده ۹۶ منشور «مجمع عمومي يا شوراي امنيت مي تواند درباره هر مسئله حقوقي از ديوان بين المللي دادگستري در خواست رأي مشورتي بنمايد»و همچنين «ساير ارکان ملل متّحد و مؤسسات تخصصي که اجازه و تقاضاي رأي مشورتي را از مجمع عمومي تحصيل نموده باشند نيز مي توانند نظر مشورتي ديوان را در مورد مسائل حقوقي مطروحه در حدود فعاليت هاي خود در خواست نمايند.

 

روش غیر قضایی

«آيين هايي که معمولاً کشورها بمنظور فيصله اختلافات ميان خود از آنها استفاده مي کنند را روشهاي بين الدول فيصله مسالمت آميز اختلافات بين المللي، روشهاي غير حقوقي يا دپيلماتيک مي گويند.

روشهاي حل و فصل غيرقضايي متداول بين دولت ها عبارتند از: مذاکره ديپلماتيک، پاي مردي، ميانجيگري، تحقيق و بالاخره سازش.1 که البته از شرح وتوضیح هر یک از این روش ها که خیلی مناسبت و رابطه با بحث ما ندارند در می گذریم و در ادامه به مبحث اصلی و مهم مورد هدف در رابطه با حل و فصل دعاوی ناشی از سرمایه گذاری در دیوان داوری بین المللی ایکسید می پردازیم.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2-5 بررسي سازمان داوری ICSID مرکز حل و فصل اختلافات راجع به سرمايه گذاري بين دولت‌ها و اتباع دولتهای ديگر1

1-2-5 درآمدی بر سازمان ایکسید

اختلافات تجاري بين‌المللي بين دولتها و اشخاص خصوصي خارجي، يكي از مسائل مهم و اساسي مي‌باشد كه از دير باز مورد بحث و گفتگوهاي فراوان قرار گرفته است. از يك طرف دولتها بنا به حاكميت خود تمايل دارند قوانين و محاكم كشور خود را برقرارداد و رسيدگي داوري حاكم سازند. از طرف ديگر، سرمايه گذاران خارجي از بيم نفوذ دولتها و تغيير قوانين همواره مطمئن‌ترين طريق ممكن را جستجو مي‌نمايند. مضافاً بر اينكه دعاوي تجاري و اختلافات ناشي از سرمايه گذاري به طور خاص، نوع ويژه‌اي از دعاوي هستند كه خصوصيات و ويژگي‌هاي خاص خود را دارند. لذا حل و فصل چنين اختلافاتي طريقه و قواعد مناسب خود را اقتضاء مي‌كند كه شايع‌ترين آنها ارجاع به داوران متخصص و بي‌طرف مي‌باشد. براي رسيدن به اين اهداف، بانك جهاني در سال 1965 با تصويب «كنوانسيون حل و فصل اختلافات ناشي از سرمايه گذاري بين دولتها و اتباع ساير دول»، مركز بين المللي حل و فصل اختلافات ناشي از سرمايه گذاري يا «اكسيد» را براي فيصله دادن به دعاوي ناشي از سرمايه گذاري ايجاد نمود. كنوانسيون ترتيبات ويژه‌اي براي شناسايي و اجراي آراي داوري مركز پيش بيني نموده است كه يك سيستم قوي و مؤثر براي اجراي آراي مركز ارائه مي دهد. وجود عواملي چون اهميت فزاينده سرمايه گذاري خصوصي خارجي براي پيشبرد اهداف اقتصادي كشورهاي در حال توسعه و نياز به دانش فني پيشرفته و حجم زياد سرمايه از يك طرف، و خواست سرمايه گذاران خارجي مبني بر خارج ساختن اختلافات مربوط به سرمايه‌گذاري از حيطه صلاحيت قضايي كشورهاي سرمايه‌پذير و جستجوي مرجعي بيطرف براي تصميم‌گيري، محرمانه بودن و حفظ اسرار دعوي، رسيدگي فني و تخصصي و عدم آشنايي كافي با مقررات كشور سرمايه‌پذير و عواملي از اين قبيل از سويي ديگر، سبب گرديد كه دولتهاي عضو بانك جهاني با انعقاد «كنوانسيون راجع به حل اختلافات ناشي از سرمايه گذاري ميان دولتها و اتباع دول ديگر» در سال 1965 به تأسيس مركزي به منظور حل اختلافات ناشي از سرمايه گذاري معروف به «اكسيد» مبادرت ورزند. هدف و فلسفه وجودي مركز، ايجاد تسهيلات و امكانات لازم جهت حل و فصل اختلافات ناشي از سرمايه گذاري ميان دولتهاي متعاهد، يا نماينده يا تشكيلات فرعي آنها از يك‌سو و اتباع دولتهاي ديگر عضو اعم از حقيقي يا حقوقي از سوي ديگر، از طريق رسيدگي سازش و داوري مي‌باشد. شرط مهم و مبناي اصلي صلاحيت مركز، رضايت و قبول كتبي طرفين اختلاف است كه معمولاً در قرارداد سرمايه‌گذاري يا داوري درج مي‌گردد. بنابراين توسّل به سازش و داوري مركز كاملاً اختياري است و صرف عضويت دولت ميزبان و دولت متبوع سرمايه‌گذار خارجي در كنوانسيون، بدون تراضي قبلي در خصوص ارجاع امر به مركز كافي نمي‌باشد. با وجود اين، به محض اعلام رضايت طرفين، رسيدگي به اختلاف به طور انحصاري در صلاحيت مركز قرار خواهد گرفت و استرداد رضايت به طور يك‌ جانبه از از سوي هيچ يك از طرفين امكان‌پذير نخواهد بود.1

كنوانسيون براي مركز، سازمان و تأسيسات خاصي را پيش بيني كـرده است كه هستـه اصلي آن را شوراي اداري، دبيرخانه، هيأت مصلحان و هيأت داوران تشكيل مي‌دهد. هر يك از دول عضو كنوانسيون كه در حقيقت از اعضاي بانك جهاني نيز هستند حق انتخاب و معرفي نماينده‌اي براي حضور در جلسات شوراي اداري را خواهند داشت. رياست شوراي اداري بر عهده رئيس بانك جهاني است و ليكن وي فاقد حق رأي مي‌باشد. شوراي اداري وظيفه تصويب مقررات مالي و اداري مركز، تعيين مقررات آيين رسيدگي جريان سازش و داوري، برقراري ترتيبات لازم با بانك براي استفاده از تسهيلات و خدمات اداري بانك، تعيين شرايط خدمت دبير كل و معاون وي، تصويب بودجه ساليانه درآمد و مخارج مركز، و تصويب گزارش ساليانه اداره مركز را بر عهده  دارد.2 ركن ديگر مركز، دبيرخانه مي‌باشد كه از دبيركل و يك يا چند معاون وي و كارمندان ديگر تشكيل يافته است. دبيركل، نماينده قانوني و مدير اصلي مركز است و مسؤول نحوه اداره آن  و تصديق احكام داوري صادر شده بر طبق مقررات كنوانسيون و كپي‌هاي متعلق به آنها خواهد بود. مركز همچنين از هيأتهاي سازش و داوري تشكيل شده است كه هر كدام شامل افراد واجد صلاحيت به شرح مقررات مندرج در كنوانسيون خواهند بود. طبق مواد 31 و40 كنوانسيون، طرفين اختلاف مجاز دانسته شده‌اند كه داوران يا سازشگران خود را از خارج مركز تعيين نمايند كه در هر حال لازم است افراد مورد نظر، واجد شرايط مقرر در كنوانسيون باشند.3ديگر آنكه به موجب كنوانسيون طرفين اختلاف ملزم نمي‌باشند رسيدگي‌هاي خود را در مقر مركز، يعني واشنگتن، برقرار نمايند. بدين ترتيب ممكن است آنان رسيدگي داوري را در هر ‌مكان ديگري مانند دادگاه دائمي داوري در لاهه، مركز داوري منطقه‌اي آسيايي ـ آفريقايي، مراكز استراليايي براي داوري تجاري بين‌المللي در ملبورن برگزار كنند.1 اين تمهيدات در بسياري از قضايا مفيد و مثمر ثمر بودن مركز را بـه اثبات رسـانده و بـه توسعه و گسترش همكاري فيمابين مركز و ساير نهادهاي داوري در ساير جنبه‌ها كمك شاياني نموده است.

نوآوري مهم و در خور توجه كنوانسيون در ماده 27 2ملاحظه مي‌شود كه به موجب اين ماده هيچ كشور متعاهدي در اختلافي كه يكي از اتباع آن كشور و كشور متـعاهد ديگر درارجاع آن به داوري توافق نموده‌اند، حق حمايت سياسي يا طرح دعواي بين المللي را نخواهد داشت، مگر اين كه كشور متعاهد از اجراي رأي خودداري نمايد. مضافاً بر اينكه كنوانسيون مقررات نسبتاً جامع ومنحصر بفردي در ارتباط با قطعيت و لازم الاجرا بودن آراي داوري مركز پيش بيني نموده است كه برتري رسيدگي‌هاي مركز را نسبت به ساير مكانيسم‌هاي داوري نمايان مي‌سازد و آراي مركز در موقعيت ويژه‌اي قرار مي‌دهد. بدين ترتيب از آنجا كه بحث مربوط به شناسايي و اجراي آراي داوري صادر شده در چهارچوب كنوانسيون يكي از مباحث بسيار مهم و كليدي در كارايي هرچه بيشتر مركز «اكسيد» در حل و فصل اختلافات ناشي از سرمايه گذاري و توسعه روابط تجاري بين المللي به شمار مي‌رود. می بایست از بين كليه مسائل مبتلا به در اين زمينه، ويژگي‌هاي خاص و متمايز مكانيسم شناسايي و اجرا در كنوانسيون را در طي سه مبحث جداگانه زير، مورد مطالعه و بررسي قرار  دهیم.

نخست ـ اصل قطعيت آراي داوري مركز و استثنائات وارد بر آن.

دوم ـ الزام آور بودن آراي داوري مركز و تعهد به شناسايي و اجرا.

سوم ـ پيامدهاي عدم اجراي آراي داوري مركز.

2-2-5 اصل قطعيت آراي داوري مركز و استثنائات وارد بر آن

1-2-2-5 اصل قطعيت آراي داوري مركز

ماده 53 كنوانسيون،‌ احكام صادر شـده از ديـوان داوري مركـز را بـراي طـرفين اخـتلاف الزام‌آور مي‌داند. به موجب اين ماده، حكم صادر شده جز در مواردي‌ كه در متن كنوانسيون پيش بيني شده است، قابل رسيدگي پژوهشي يا انواع ديگر رسيدگي نخواهد بود و هر يك از طرفين بايد شرايط مقرر در حكم را پذيرفته، اجرا نمايند، مگر آنكه اجراي حكم طبق مقررات كنوانسيون متوقف شده باشد. بدين ترتيب طرف ناراضي از نتيجه داوري نمي‌تواند به محكمه ديگري مراجعه نموده تا حكم همان دعوي را براي بار ديگر تحصيل نمايد؛ لذا مكلف به اجراي حكم داوري اول خواهند بود. اين تصريح كنوانسيون در حقيقت متضمن قدرت اجرايي حكم داوري مركز مي‌باشد كه به منظور تأمين اقتدار رأي پيش بيني شده است. همچنين ديگر ويژگي رأي ديوان، ‌اعتبار امر مختومه است كه به موجب آن متداعيان فقط  يك بار براي موضوع واحد به محكمه كشيده مي‌شوند و حكمي كه يك‌بار صادر شده، مي‌تواند بعنوان دفاع در دعواي مشابه نزد محكمه قضايي ديگر نيز به كار گرفته شود. بنابراين حكم داوري مركز داراي دو اثر مثبت و منفي است. اثر مثبت حكم اين است كه حكم صادر شده قدرت اجرايي پيدا نموده و محكوم عليه و همان طور كه خواهيم ديد، ساير دول عضو نمي‌توانند از اجراي حكم سر باز زنند. همچنين حكم داوري داراي اثر منفي مي‌باشد؛ بدين معني كه ساير مراجع رسيدگي ملي و بين المللي بايد از رسيدگي مجدد به دعوي امتناع نمايند و هيچ مرجعي نمي‌تواند حكم داوري را معلق كند يا با صدور حكم مخالف آثار آن را از بين ببرد.1  با وجود پذيرش اصل فوق در كنوانسيون، اين واقعيت نيز وجود دارد كه در پاره‌اي  از موارد محكوم عليه به دلايلي ـ مانند عدم صلاحيت مرجع داوري، نقض اصول عدالت طبيعي، فقدان استدلال در حكم يا تقلب و وجود اشتباهات بين در حكم ـ مدعي بطلان حكم داوري مي‌گردد. در اين موارد كنوانسيون، اعتراض به رأي و پژوهش خواهي از آن را از صلاحيت دادگاه‌هاي ملي خارج نموده و در صلاحيت انحصاري مركز قرار داده است. اين استقلال از آيين دادرسي ملي براي تجديد نظرخواهي در آراي داوري به معناي آن است كه محل داوري در آيين رسيدگي «اكسيد» نسبت به اعتبار و اجراي رأي كاملاً بي‌تأثير مي‌باشد. در واقع، داوري مركز غير محلي بوده و برخلاف كنوانسيون نيويورك مستقل از نظارت قضايي كشوري است كه رسيدگي داوري در آن جريان دارد یا حكم داوري در آن صادر مي‌گردد .2

استثنايي بودن هرگونه پژوهش خواهي از احكام مركز، به تجديد نظرخواهي احتمالي نزد ديوان بين المللي دادگستري   ICJنيز توسعه مي‌يابد؛ مطابق ماده 64 كنوانسيون اختلافات بين دول متعاهد در ارتباط با تفسير يا اجراي كنوانسيون كه از طريق مذاكره حل نشود، به تقاضاي هر يك از طرفين اختلاف به ديوان دادگستري ارجاع خواهد شد مگر اينكه دولتهاي مربوطه به روش حل و فصل ديگري توافق كنند. اين مسأله طريقه و راه‌كار مناسبي براي حل اختلاف بين دولتهاي متعاهد را ارائه مي‌دهد؛ وليكن استثنايي بودن تجديد نظرخواهي از آراي مركز و دقت در عبارات متن كنوانسيون نشان ميدهدكه اين امر نبايد در هيچ صورتي بعنوان مرحله‌اي براي پژوهش خواهي محكوم عليه از احكام داوري مركز به ‌كار رود و تصميمات ديوان بين المللي دادگستري نمي‌تواند تأثيري در آراء داوري مركز داشته باشند.1 بدين ترتيب در نظام داوري مركز، اصل اين است كه احكام قطعي مي‌باشند و راه‌هاي اعتراض به آنها بصورت مشخص و نهادين تعيين شده‌اند. پيمان دو راه «تجديد نظرخواهي» و «تقاضاي ابطال رأي داوري» را بعنوان طرق حصري اعتراض به احكام داوري مركز پيش بيني نموده است. كه تنها در چهارچوب كنوانسيون و بدون دخالت دادگاه‌هاي ملي به كار گرفته مي‌شوند. اكنون لازم است شرايط و مقررات مربوط به تجديد نظر و ابطال آراي مركز را به طورجداگانه در مبحث بعدی مورد بررسي قرار ‌دهيم.

2-2-2-5 استثنائات وارد بر اصل قطعيت آرا

3-2-2-5 تجديد نظر خواهي

مطابق بند يكم از ماده 51 2 كنوانسيون، هر يك از طرفين مي‌توانند ضمن درخواست كتبي خطاب به دبير كل خواستار تجديد نظر در حكم شوند.

در اين صورت درخواست تجديد نظر بايد به علت كشف حقايقي باشد كه در حكم، اثر قطعي داشته و قبل از صدور حكم از نظر ديوان يا تجديد نظرخواه مخفي مانده باشد. با اين حال بايد توجه داشت كه عدم اطلاع خواهان از اين حقايق نبايد ناشي از اهمال وي باشد و درخواست تجديد نظر لازم است ظرف 90 روز از زمان  كشف آن حقايق، و درهر صورت ظرف سه سال از تاريخ صدور حكم انجام پذيرد.

ديوان صادر كننده حكم حتي الامكان به درخواست تجديد نظر رسيدگي مي‌كند و در صورت عدم تشكيل ديوان اوليه، ديوان جديدي براي اين منظور تشكيل خواهد شد. نكته قابل توجه در زمينه اجراي حكمي كه تقاضاي تجديد نظر از آن به عمل مي‌آيد، اين است كه ديوان مي‌توان در صورتي كه صلاح بداند اجراي حكم را موقوف به تصميم خود در مورد درخواست تجديد نظر نمايد. همچنين در صورتي كه تجديد نظر خواه  ضمن درخواست خود، تقاضاي توقف اجراي حكم را بكند، اجراي حكم موقتاً تا اتخاذ تصميم ديوان متوقف خواهد شد.1

 

 4-2-2-5 دعواي ابطال

استثناي ديگر بر قطعيت آراي مركز، طرح دعواي ابطال رأي داوري مي‌باشد كه لازم است ظرف 120 روز از تاريخ صدور رأي و در صورت ادعاي رشوه خواري ظرف 120 روز پس از كشف آن صورت پذيرد كه در هر حال نبايد اين فاصله زماني متجاوز از 3 سال بعد از تاريخ صدور حكم باشد . بديهي است درخواست ابطال حكم به ديواني كه آن را صادر كرده است، تسليم نمي‌شود؛ بلكه كميته ويژه‌اي كه توسط رئيس شوراي اداري مركز منصوب مي‌شود به اين امر رسيدگي مي‌نمايد .كميته ويژه مي‌تواند تمام يا بخشي از حكم را ابطال نمايد و در صورت ابطال حكم، هر يك از طرفين مي‌توانند اختلاف را به ديوان جديدي كه مانند ديوان اوليه طبق مقررات كنوانسيون تشكيل مي‌شود، ارجاع نمايند. اما بايد توجه داشت در صورتي  كه ابطال رأي به صورت جزئي باشد، قسمت ابطال نشده از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار است و ديوان جديد نمي‌تواند قسمت مزبور را مورد رسيدگي مجدد قرار دهد2.

نخستين بند از ماده 52[237] جهات و مباني مورد قبول براي تقاضاي ابطال حكم داوري را برشمرده است. به موجب اين بند هر يك از طرفين مي‌توانند ضمن تقاضاي كتبي خطاب به دبير كل، ابطال حكم را به استناد يك يا چند مورد از موارد زير درخواست نمايد.

1 ـ در صورتي كه ديوان به طور صحيح تشكيل نشده باشد.

2 ـ در صورتي كه ديوان آشكارا و به وضوح از اختيارات خود تجاوز كرده باشد.

3 ـ در صورتي كه يكي از اعضاي ديوان رشوه گرفته باشد.

4 ـ در صورتي كه يكي از اصول اساسي آيين دادرسي نقض شده باشد.

5ـ صورتي كه دلايل مبناي صدور حكم بيان نشده باشد.

بدين ترتيب كنوانسيون پنج زمينه اصلي براي ابطال آراي داوري را ارائه مي دهد كه لازم است هر يك را به طور جداگانه مورد تحليل و بررسي قرار دهيم.

 

5-2-2-5 تشكيل نادرست ديوان داوري

نخستين زمينه‌اي كه براي ابطال رأي داوري مركز پيش بيني شده، موردي است كه درآن تشكيل ديوان برخلاف ترتيبات لازم صورت گرفته باشد. در اين صورت هر يك از طرفين از اين حق برخوردار است كه با استناد به تشكيل نادرست ديوان ابطال رأي را تقاضا نمايد. با وجود زمينه ياد شده، تاكنون در معدود مواردي كه رأي ديوان مورد تقاضاي ابطال قرار گرفته، كسي نادرست بودن تشكيل ديوان را طرح نكرده است. زيرا در عمل ديوانهاي مركز در اولين جلسه رسيدگي خود از طرفين مي‌خواهند تا تشكيل صحيح ديوان را مورد تأييد قرار دهند و بدين ترتيب موافقت طرفين را تحصيل مي‌نمايند.1 علاوه بر اين به موجب قاعده 26 داوري2، طرفي كه مي‌داند يا بايد بداند مقرره‌اي از قواعد داوري رعايت نگرديده، اگر سريعاً اعتراضات خود را به ديوان بيان ننمايد، از حق اعتراض محروم خواهد شد 3

 

 

6-2-2-5 تجاوز آشكار از حدود اختيارات خود

جدي‌ترين نمونه تجاوز از اختيارات هنگامي است كه ديوان علي رغم فقدان صلاحيت رسيدگي و به حل و فصل اختلافات مبادرت ورزد. در اين صورت چون صلاحيت ديوان خاص و استثنايي است و از قرارداد يا موافقتنامه داوري بين طرفين ناشي مي‌شود هر يك از طرفين مي تواند به صحت و اعتبار تصميمات ديوان ايراد وارد نمايد. نمونه ديگر تجاوز از حدود اختيارات، هنگامي است كه ديوان داوري برخلاف قانون ماهوي حاكم بر دعوي، تصميم‌گيري مي‌نمايد. مطابق ماده 42 كنوانسيون[238]، ديوان مكلف است دعوي را برطبق مقررات قانوني كه مورد تراضي طرفين قرار گرفته است، رسيدگي نمايد. و در صورتي كه توافقي در اين مورد وجود نداشته باشد، بر مبناي قانون كشور متعاهد طرف دعوي، تصميم خواهد گرفت. با وجود اين بايد توجه داشت كه عدم اعمال قواعد ماهوي حاكم بر داوري و اشتباه در تفسير و اعمال آن قواعد، دو امر مجزا و متمايز از يكديگر مي‌باشند. در مورد اخير بررسي تفسير ديوانهاي داوري از قواعد ماهوي و اصلاح اشتباه آنها  پژوهش تلقي شده، از صلاحيت كميته‌هاي ويژه خارج مي‌گردد. كميته ويژه در قضيه «ماين»  بر پذيرش اين نظر صحه گذاشت و چنين عنوان كرد كه «عدم توجه ديوان به قواعد حقوقي مورد توافق طرفين، نقض حدود اختيارات و وظايفي است كه ديوان مطابق آنها اختيار تصميم‌گيري يافته است».[239] نمونه‌هاي چنين نقضي، اعمال قواعد حقوقي غير از قواعد مورد توافق طرفين و يا صدور حكم بدون تكيه بر قواعد حقوقي در موردي است كه طرفين به رعايت اصول انصاف تراضي ننموده باشند. حال اگر اين نقض آشكار باشد، تجاوز آشكار و صريح از حدود اختيارات تلقي خواهد شد. با وجود اين، عدم توجه به قواعد حقوقي حاكم بر دعوي از اعمال اشتباه آن قواعد متمايز مي‌باشد.[240] زيرا مورد اخير هرچند مصداق اشتباه آشكار است، موجب ابطال رأي نخواهد بود.

7-2-2-5 رشوه خواري يكي از اعضاي ديوان

سومين زمينه براي ابطال حكم صادر شده از ديوانهاي داوري مركز، گرفتن رشوه توسط يكي از اعضاي ديوان مي‌باشد كه به نظر مي‌رسد جهت مزبور تاكنون در هيچ يك از رسيدگي‌هاي ابطال مورد ادعا قرار نگرفته است.

 

8-2-2-5 نقض جدي يكي از قواعد اساسي مربوط به آيين رسيدگي

تدوين كنندگان كنوانسيون با استعمال دو واژه «جدي» و «اساسي» بر استثنايي بودن و لزوم تفسير مضيق روش ابطال تأكيد نموده‌اند. لذا تسامح جزئي در رعايت آيين رسيدگي موجب ابطال آراي داوري نبوده و براي اعمال اين بند لازم است يك قاعده اساسي مربوط به آيين رسيدگي مانند اصل بي‌طرفي و رفتار مساوي با طرفين، اصل ابلاغ به موقع رعايت حق دفاع و دادن فرصت كافي به هر طرف جهت طرح ادعا و مواضع خويش[241] نقض شده باشد و چنين نقضي شديد و غيرقابل اغماض باشد، به گونه‌اي كه يك طرف را از منفعت يا حمايتي كه مقصود از اصل مزبور مقرر آن منفعت و حمايت بوده، محروم نمايد.[242] همچنين لازم است يادآور شويم كه اصطلاح «اصل اساسي آيين رسيدگي» ضرورتاً به عنوان  قواعد داوري تصويب شده توسط ديوان مركز نخواهد بود.

 

9-2-2-5 عدم ذكر دلايل و مباني صدور حكم

كنوانسيون در بند 3 ماده[243] 48خود ذكر جهات و دلايل توجيه كننده رأي داوري را براي ديوان الزامي دانسته و ضمانت اجراي عدم رعايت اين مقرره را قابل ابطال بودن رأي داوري قرار داده است. بدين ترتيب قاعده توجيه و تحليل رأي كه در برخي از اسناد بين المللي مانند قانون متحد الشكل شوراي اروپا پذيرفته شده است، در اين كنوانسيون نيز راه يافته و الزامي تلقي گشته است[244]. تدوين كنندگان كنوانسيون بدين سان ارتباط نزديك بين اسباب توجيه كننده و منطوق آن را از نظر دور نگاه نداشته و با توجه به نقش مهم و اساسي دلايل توجيه كننده رأي در صحت و سلامت رأي داوري و عدم امكان تفكيك و جدايي منطوق رأي از دلايل و مباني آن، ذكر دلايل و مباني صدور حكم را الزامي دانسته و جزء تفكيك ناپذير رأي داوري تلقي نموده‌اند. با وجود اين كنوانسيون درباره‌ كيفيت بيان ادله ساكت است؛ لكن هيچ شك و ترديدي نيست كه شرط بيان ادله با استناد به دلايل متناقض و واهي و بي‌اساس برآورد نمي‌شود و لازم است مسـتندات ديـوان كافي و مربوط باشند تا خطـر درخـواست ابطال و رسيدگي ديوان به آن، قطعيت حكم را تهديد ننمايد[245]. تصميم كميته ويژه در دعواي «آمكو آسيا عليه اندونزي» نيز مؤيدي بر اين ادعاست. كميته ويژه در اين زمينه چنين اظهار نظر نمود كه: «… ادله مثبته بايد چيزي بيش از بيان دلايل بصورت فهرست وار باشد و بايد يك مبناي مناسب و مقتضي براي نتايج حاصله ارائه شود…‌».[246]

اين تفسير در متن كنوانسيون داراي اساس محكمي بوده و منطبق با رويه قضايي  بين المللي قابل اعمال مي‌باشد. بدين ترتيب تدوين كنندگان كنوانسيون برخي از مباني مشترك براي رسيدگي‌هاي ابطال از جمله عدم رعايت حدود اختيارات قضايي، و عدم رعايت اصول يك رسيدگي ترافعي را به طور محدود و استثنايي در سيستم جامع و مستقل كنوانسيون پذيرفته‌اند. همچنين قاعده توجيه رأي كه در برخي اسناد بين المللي و قوانين ملي كشورها بعنوان مقرره‌اي اختياري مطرح شده در متن كنوانسيون بعنوان قاعده‌اي آمره مشاهده مي‌شود.[247] به موارد ياد شده اخذ رشوه توسط اعضاي ديوان و عدم تشكيل صحيح ديوان را نيز بايد افزود كه دو مورد اخير تاكنون مبناي ابطال رأي مورد استناد قرار نگرفته‌اند.[248] همچنين ناگفته نماند كه رسيدگي به جهات ابطال ياد شده را بايد از رسيدگي ماهوي واحتمال تغيير و تصحيح حكم تفكيك نموده؛ زيرا كميته ويژه يا حكم را ابرام و تأييد مي‌كند و يا موجب از بين رفتن اثر قطعي و الزام آور آن شده، به آن مهر ابطال مي‌زند.

علي رغم اين واقعيت در بسياري از موارد، كميته‌هاي ويژه به بررسي مجدد نكات شكلي و ماهوي پرداخته‌اند تا حدي كه برخي از مفسران از فقدان قطعيت احكام مركز و خطر هميشگي تجديد رسيدگي صحبت كرده، روش ابطال احكام مركز را به مثابه «پاشنه آشيل» دانسته‌اند؛[249] نقطه ضعفي كه در ساير نهادهاي داوري وجود ندارد. با اين حال به نظر مي‌رسد چنين تصوري خالي از ايراد نباشد؛ زيرا هر چند سازمان‌هاي داوري ديگر مانند اتاق بازرگاني بين المللي، داراي ساختار داخلي براي اعتراض و رسيدگي مجدد به آراء نمي‌باشند، اين آراء هم در دادگاه‌هاي كشور محل برگزاري داوري (كشور مبدأ) قابل تجديد رسيدگي بوده و هم ممكن است در كشور‌هاي مختلف به دلايل متعدد مانند مغايرت مفاد رأي با نظم عمومي، قابليت اجرايي نداشته باشد. حال آنكه داوري مركز يك نظام مستقل و بي‌نياز از دادگاه‌هاي داخلي را ارائه مي‌دهد كه تا مرحله اجراي حكم از دخالت دادگاه‌هاي داخلي مصون مي‌باشد و در آن حق اعتراض به احكام، محدود به موارد مندرج در كنوانسيون بوده، آيين رسيدگي به درخواست‌هاي تجديد نظر و ابطال نيز منحصراً تحت سيره مقررات كنوانسيون مي‌باشند.[250]