2-تعهد به دادن اطلاعات بر مبناي مطابقت كالا با قرارداد

3- تعهد به دادن اطلاعات بر مبناي شرط ضمني

4- تعهد به دادن اطلاعات بر مبناي حسن نيت و انصاف

و سپس در مبحث دوم به بررسي اين تعهد در روابط غيرقراردادي پرداخته و مباني را براي اين تعهد معرفي مي‌نماييم. از جمله:

1- تعهد به دادن اطلاعات بر مبنای لزوم حفظ جان افراد

2- تعهد به دادن اطلاعات بر مبنای تضمین ایمنی مبیع در برابر عموم

3- تعهد به دادن اطلاعات بر مبنای قوانین موضوعه

 

 

 

 

مبحث اول :مبانی تعهد به دادن اطلاعات در روابط قراردادی

 

در هر رابطه قراردادی طرفین تعهداتی نسبت به یکدیگر مینمایند و بدان ملزم می شوند .هر قرارداد اصولا یک تعهد اصلی ایجاد میکند که هدف و انگیزه اصلی طرفین قرارداد بوده است و در کنار این تعهد و در جهت تحقق مطلوب آن تعهدات فرعی دیگری نیز ایجاد می شود تا هدف اصلی قرارداد را محقق نماید .یکی از تعهداتی که در اغلب قریب به اتفاق قراردادها می توان یافت تعهد به دادن اطلاعات در رابطه با موضوع قرارداد می باشد ،به گونه ای که چنانچه این تعهد به نحو مطلوب انجام نشود هدف و منظور اصلی طرفین از قرارداد محقق نمی گردد. در این مبحث در پی آنیم که برای این تعهد فرعی قرارداد مبنای حقوقی یافته و وجود آن را از نقطه نظر حقوقی توجیه نماییم و در این راه از نهادهای حقوقی مرسوم استفاده می نماییم.

 

گفتار اول :  تعهد به دادن اطلاعات بر مبناي تسليم

بند اول :‌ مفهوم  تسليم

هنگامي كه عقد بيع منعقد شد نخستين الزامی كه بر عهده بايع قرار مي‌گيرد، عبارت از تسليم مبيع است. كلمه تسليم در لغت به معاني متعددي بكار رفته است، از جمله به معني:‌گردن نهادن،‌ رضايت دادن ،‌رام شدن،‌سلام گفتن، پذيرفتن اسلام، واگذار كردن، سپردن، تحويل دادن[1]. ‍

درمورد معناي اصطلاحي  آن برخي گفته‌اند : تسليم در عقد معوض عبارت است از اينكه يكي از طرفين ديگري را بر مالي كه به او  منتقل كرده است مستولي سازد و به عبارت ديگر عبارت است از تمكين طرف ديگر از تصرف يا قراردادن مورد معامله تحت اختيار طرف معامله.[2]

برخي فقهاي اهل سنت گفته‌اند :  قبض و تسليم عبارت است از تخليه، غرض از تخليه اين است كه بايع بين مبيع و مشتري را با مرتفع ساختن حائل و مانع،‌ خالي كند (به عبارت ديگر مانع را از ميان آندو بردارد به نحوي كه مشتري متمكن از تصرف در آن گردد).[3]

همچنين در المجله، تسليم مبيع چنين تعريف شده است : «تسليم مبيع به تخليه حاصل و تخليه عبارت از اين است كه بايع مشتري را مأذون سازد كه مبيع را قبض كند و مانعي كه او را از تسلم آن ممنوع سازد، نباشد»[4]

درحقوق آمريكا اين واژه اینگونه تعریف شده است: « عملي كه به وسيله آن چيزي يا عيني از آن طريق به تصرف يا كنترل واقعي يا حكمي ديگري در مي‌آيد. آنچه كه تسليم را تشكيل مي‌دهد تا اندازه زيادي بستگي به قصد طرفين دارد»[5]

در حقوق فرانسه، يكي از تعهدات بايع «تعهد تسليم» قلمداد شده است. و تعهد تسليم را چنين تعريف كرده‌اند :‌

«تعهد تسليم،‌عبارت است از اينكه مبيع در اختيار خريدار نهاده شود، براي اينكه قبض كند. به هر حال تسليم، از جانب بايع، يك عمل منفي است،‌از اين رو بايع بايد رفع يد و تخليه از مبيع، به صورتي كند كه مشتري، متمكن از تصرف و بهره برداري از مبيع باشد»[6]

– در زبان انگليسي در برابر واژه «تسليم» يا «اقباض» واژه «Delivery» قرار دارد. اين واژه در حقوق انگليس چنين تعريف شده است. «انتقال تصرف مال از شخصي به شخص ديگر است.»طبق قانون فروش كالا مصوب 1979، بايع كالا را به خريدار تسليم مي‌كند،

–  اگر آن را به طور فيزيكي (حساً يا به طور خارجي) تسليم نمايد؛

– اگر آن از طريق تسليم سند  (مثلاً بارنامه) يا ساير وسايل آنها (مثلاً كليد انباري كه كالا در آن موجود است) به طور سمبوليك تسليم سازد؛

– اگر شخص ثالثي از کالا نگهداري مي‌كند فروشنده به او اعلام کند كه کالا را به خريدار تسليم كند[7].

فقيهان اماميه نيز تسليم و قبض را تعريف نموده‌اند. ما به عنوان نمونه بعضي از اين تعاريف را ذكر مي‌كنيم :‌

تسليم، عبارت از مبيع را تحت سيطره قابض قرار دادن است، به گونه‌اي كه او بتواند هر فردي را از تصرف در آن منع نمايد.[8]

استيلا به تخليه و قرار دادن مبيع تحت يد مشتري حاصل مي‌شود، به نحوي كه هر عملي كه مي‌خواهد در آن انجام دهد.[9]

قانون مدني در ماده 367 تسليم و قبض را چنين تعريف كرده است : «تسليم عبارت است از دادن مبيع به تصرف مشتري به نحوي كه متمكن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد، و قبض عبارت است از استيلاي مشتري بر مبيع».

در اين ماده از تسليم به تصرف دادن تعبير شده است، اما طبق ماده 368 اين تصرف دادن ملازمه با اين ندارد كه مشتري عملاً آن را تصرف نمايد.

عنصر اصلي تسليم در اختيار نهادن و مستولي كردن خريدار بر مبيع است و قبض مادي وسيله عرفي و شايع تحقق بخشيدن به آن است[10]

در واقع نتيجه تسليم اين است كه مشتري به صورت بالقوه تمكن اعمال انحاء‌ انتفاعات و تصرفات در مبيع را داشته باشد. اگرچه به صورت بالفعل اين توانايي را اعمال نكند.

 

بند دوم كيفيت تسليم

نكته‌اي كه در تمامي تعاريف ارائه شده از تسليم، تصريحاً يا تلويحاً جلب نظر مي‌كند، اين است كه مبيع بايد به نحوي در تصرف مشتري قرار گيرد كه او متمكن از تصرف باشد.

اين تمكن كه در ماده 367 با عبارت « انحاء تصرفات و انتفاعات» بيان شده است،‌ تعبيري بسيار وسيع مي‌باشد. و اين وسعت تا حدودي مفهوم تسليم را در ابهام فرو مي‌برد. ليكن قانونگذار با وضع ماده 369 با دخالت دادن عرف و دادن نقشي تعيين كننده به آن ابهام ايجاد شده را مي زدايد و اينطور مي‌آورد :‌« تسليم به اختلاف مبيع به كيفيات مختلفه است و بايد به نحوي باشد كه عرفاً آن را تسليم گويند».

بنابراين اين عرف است كه كيفيت تصرفات و انتفاعات را مشخص كرده و حدود و ثغور آن را تعيين مي‌نمايد.

اين كليت درعبارت مذكور در ماده 367 بيانگر اين است كه تسليم صرف مفهوم مادي و فيزيكي نيست، يعني نه تنها ضرورت ندارد كه در همه موارد مورد معامله در يد فيزيكي خريدار قرار بگيرد، قبض مادي هم اگر مشتري را «متمكن از انحاء‌ تصرفات و انتفاعات متعارف» نسازد، تسليم محسوب نمي‌شود. اين تعبير بيانگر بعد معنوي تسليم مي‌باشد، و مبيع بايد آنچنان به مشتري تسليم شود كه عرف او را مسلط بر مال بداند به نحوي كه هر عملي كه به طور معقول و متعارف مي‌خواهد بر آن انجام دهد و منتفع از آن شود.[11]

بنابراین در اختیار مشتری قرار دادن مبیع زمانی تسلیم محسوب می شود که عرف بر تحقق تسلیم صحه گذارد و آن را تأیید نماید.

قانون مدنی به مصداق این کلام که «تشخیص احکام با شرع (قانون) و تشخیص موضوعات با عرف است»، تشخیص کیفیت تسلیم را به عرف واگذار کرده است .

واگذاری تشخیص تحقق قبض و تسلیم به عرف، در فقه نیز پیشینه دارد. شهید ثانی در مسالک[12] و نیز در شرح لمعه[13] محقق کرکی در جامع المقاصد،[14] میرزای قمی در جامع الشتات[15] و امام خمینی (ره) در کتاب البیع[16] به این امر صحه گذارده اند.

ماده 265 المجله  می گوید: «کیفیت تسلیم به اختلاف مبیع متفاوت است»[17]

بنابراین از دیدگاه عرف ممکن است بایع مبیع را به مشتری تحویل دهد و مشتری بر آن استیلاء پیدا کند ولی این امر تسلیم قلمداد نشود، مانند موردی که فروشنده یک دستگاه کامپیوتر پیچیده را به مشتری تسلیم می نماید، لیکن اطلاعات لازم در رابطه با امکانات و طریقه استفاده از این امکانات و خطرات احتمالی و…را منتقل نمی نماید، این نقص در اطلاعات مانع از تمکن مشتری از انحاء تصرفات و انتفاعات است. بنابراین اقتضاء ماده 369 قانون مدنی این است که دادن اطلاعات لازم درباره انتفاع از مبیع، به ویژه در امور فنی لازمه تسلیم است. و بدون آن تسلیم عرفی مورد قبول قانون محقق نمی‌گردد.

 

بند سوم – مبنای تسلیم

آنچه مسلم است بایع ملزم به تسلیم مبیع می باشد همانطور که مشتری ملزم به تأدیه ثمن می باشد. اما باید دید که این لزوم از کجا ناشی می شود. در رابطه با مبنای تسلیم نظرات مختلفی ابراز شده است که به بیان مختصر آن می پردازیم.

1-زمانی که مبیع عین معین است، به موجب عقد بیع مالکیت آن از زمان وقوع عقد به خریدار منتقل می شود. در نتیجه تصرف و وضع ید بر مبیع، تصرف بر مال غیر است، و بایع باید آن را به مشتری که بعد از عقد مالک آن شده است تسلیم نماید[18]

2-ممکن است گفته شود، این لزوم ناشی از قرارداد است، به عبارتی ریشه قراردادی دارد، بدین معنی که متبايعین علاوه بر انتقال مالکیت، متعهد شده اند که آنچه را تملیک می کنند به طرف مقابل تسلیم نمایند. و از نظر تحلیل حقوقی بیع عبارت از تملیک مورد و تعهد به تسلیم آن است.[19]

3-ممکن است گفته شود، لزوم تسلیم از احکام عقلانی بیع است. [20]

هر چند که بند 3 ماده 362 قانون مدنی در ذیل آثار بیعی که صحیح واقع شده است ، مقرر می دارد:«عقد بیع بایع را به تسلیم مبیع ملزم می نماید. » ولی همان طور که از سیاق این بند مشخص است تسلیم مبیع تعهد و التزام فروشنده است که براثر عقد بیع بر عهده او قرار می گیرد ، که به این ترتیب احتمال سوم بهتر می تواند مبنای تسلیم را روشن کند . در تایید این احتمال قسمت اخیر ماده 348 ق.م بیان داشته که اگر بایع قدرت بر تسلیم مبیع نداشته باشد بیع باطل است و این خود بیان گر این است که بیع از لحاظ تحلیلی علاوه بر تملیک که به محض وقوع عقد حاصل میشود ، شامل تعهد بر تسلیم نیز هست . پس در صورتی که جزء اخیر این عقد- تعهد به تسلیم- تحقق نیابد ، اثری بر آن مترتب نمی گردد.

هدف نهایی از خریدن مالی این است که خریدار بتواند در آن تصرف کند. بنابراین در اثر عقد بیع، نه تنها مبیع به ملکیت خریدار در می آید، فروشنده نیز ملزم می شود که آنچه را فروخته است به طور متعارف در اختیار مشتری قرار دهد[21].

به عبارت دیگر تسلیم مبیع انجام و اجرای تعهدی است که بايع در ضمن عقد بیع نموده است. لذا تسلیم باید مطابق با قرارداد باشد و موضوع عقد و موضوع تأديه یکسان باشد و همچنین موضوع تأدیه باید تمام موضوع تعهد باشد، بنابراين هرگاه فروشنده بخواهد قسمتی از مورد تعهد خود را تسليم نمايد متعهد له مجبور به قبول آن نيست، بلكه مي‌تواند تا تسليم تمام مورد تعهد از پذيرفتن آن قسمت خودداري نمايد.[22] لذا فروشنده اگر كالاي معیبی را تسليم نمايد بدون اينكه اطلاعات لازم در خصوص وجود عيوب و خطرهاي پنهاني را ارائه دهد و یا چگونگي استفاده و بهره‌برداري از كالا و اطلاعات ضروري ديگر را ارائه دهد، تسليم تمام موضوع تعهد تحقق نيافته است.

 

 

نتيجه بحث

 

با توجه به مطالب فوق، تسليم علاوه بر مفهوم مادي و فعلي، از مفهوم عرفي و معنوي نيز برخوردار است، بدين معني كه فروشنده به موجب عقد بيع متعهد است مورد تعهد را به گونه‌اي در اختيار خريدار قرار بدهد كه عرف او را مسلط بر مال بداند. به نحوي كه به طور متعارف و معقول از آن بتواند استفاده نمايد. در واقع معیار تحقق تسلیم توانایی بالقوه مشتری در اعمال انحاء تصرفات و انتفاعات میباشد ، که تسلیم مادی به تنهایی برای تحقق این مهم کافی نمیباشد، چرا که هدف مشتری از خرید کالا مالکیت و انتفاع کامل از کالاست و تسلیم زمانی محقق میگردد که تمامی موانع انتفاع بین خریدار و مبیع برداشته شود. که یکی از این موانع ناآگاهی خریدار از نحوه استفاده مبیع است . بنابراين فروشنده بايد اطلاعات ضروري و لازم در خصوص استفاده بهينه از مورد تعهد و چگونگي بهره‌برداري صحيح از کالا را در اختيار خريدار قرار بدهد، تا اينكه تسليم تحقق یابد، در غير اين صورت خريدار نمي‌تواند از مبيع استفاده نمايد و بهره لازم و متعارف از آن ببرد. مثلاً اگر مورد تعهد لوازم فني و صنعتي پيچيده باشد، فروشنده علاوه بر تسليم لوازم مذكور بايد اطلاعات ضروري در خصوص چگونگي استفاده صحيح از آن را به خريدارارائه نماید.نتیجه اینکه مبنای تعهد به دادن اطلاعات در رابطه با طریقه بهره برداری ، راه اندازی، نصب ، نگهداری و استفاده بهینه از کالا در روابط قراردادی تسلیم عرفی است که امکان بهره برداری کامل از مبیع را فراهم می آورد. به علاوه گاهی تسلیم متعارف نیاز مند ارائه اطلاعات در رابطه با مواد تشکیل دهنده مبیع می باشد ، به عنوان مثال در رابطه با بعضی مواد غذایی ، مواد دارویی ،آرایشی وحتی اسباب بازی کودکان خریدار زمانی میتواند از آن بهره متعارف را ببرد که مواد تشکیل دهنده و مقدار هر یک را بداند. بنابراین مبنای لزوم ارائه این قبیل اطلاعات نیز تسلیم متعارف میباشد.

نوع دیگر اطلاعاتی که ارائه آنها از اهمیت ویژه ای برخوردار است ارائه اخطارها در رابطه با موضوع مورد معامله می باشد ،برای انتخاب مبنا در رابطه با این نوع از ارائه اطلاعات قائل به تفکیک می شویم ،به این صورت که آنجا که ارائه اخطارها و هشدارها در رابطه با نحوه استفاده، راه اندازی و نگهداری از کالا و مدت مصرف باشد و به این شکل که اطلاعات در رابطه با جنبه های منفی نحوه به کار گیری باشد مبنای آن تسلیم میباشد چرا که با عدم ارایه این اطلاعات تسلیم به نحو مطلوب و شایسته عرف محقق نگردیده است وخریدار متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات نمیباشد. اما آنجا که عدم ارایه اخطارها عیب کالا تلقی شود ،تسلیم تحقق یافته است و این مبنا کار ساز نمی باشد.

 

گفتار دوم : تعهد به دادن اطلاعات بر مبناي مطابقت کالا با قرارداد

یکی از دعاوی رایج در موضوع مورد معامله در عرصه بیع ادعای  عدم مطابقت خصوصیات مبیع با آنچه است که در بیع ذکر شده است.

زمانی می توان گفت بایع به نحو مطلوب به تعهد به تسلیم عمل نموده که آنچه تسلیم می نماید با موضوع عقد مطابقت داشته باشد. به عبارتی بايد همان کالایی تحویل گردد که موضوع قرارداد و متعلق قصد طرفین قرار گرفته بود. (العقود تابعه للمقصود).

انطباق کالا با قرارداد می تواند از دو منظر مورد توجه قرار گیرد : انطباق مادی و انطباق حقوقی.

در رابطه با مطابقت مادی چنانکه می دانیم یکی از شرایط صحت عقد بیع، همانند اغلب عقود دیگر، معلوم بودن مورد آن است. (بند 3 ماده 190 و 216 و 342 ق.م) برای اینکه مبیع معلوم باشد باید از لحاظ مقدار، جنس و وصف به نحوی که عرف بگوید از آن رفع جهالت شده نزد متعاقدين معلوم باشد. معلوم نمودن مبیع در مرحله انعقاد قرارداد ایجاب می کند آنچه پس از قرارداد به عنوان مبیع تسلیم می شود، از حیث مقدار، جنس و وصف مطابق قرارداد باشد.

در انطباق حقوقی کالا، از مالکیت بایع، حق فروش و انتقال مبیع، عدم مزاحمت ثالث، عدم ادعای ثالث بر منفعت یا عين مبیع، قابلیت انتقال مبیع از سوی خریدار و… بحث می شود و به این معناست که مبیع باید عاری از هر گونه عیب حقوقی باشد.

بنابراین در هر قرارداد خرید و فروش مورد معامله باید با تعهدات صریح و ضمنی مطروحه در عقد مطابقت نماید، و اساس معیار تأمین مطابقت این است که فروشنده اطلاعات ضروری را به آگاهی خریدار برساند، و از این جهت است که مطابقت کالا با قرارداد به عنوان مبنایی برای تعهد به دادن اطلاعات مورد بررسی قرار می گیرد.

 

بند اول : مفهوم و اقسام مطابقت کالا با قرارداد

الف : مفهوم مطابقت کالا با قرارداد

به بیانی ساده مطابقت داشتن کالا با قرارداد به این معنی است که همان کالایی که موضوع قرارداد بوده تسلیم شود. به عبارتی همان کالایی تسلیم شود که متعلق قصد طرفین بوده است.

حقوق های ملی با این مسئله به طرق مختلف برخورد می کنند :

-گاه به مفهوم تعهد تضمین شده بایع است که غالباً بوسیله اعمال ضمانت اجراهای مختلف، حمایت میشود.

-گاه به مفهوم کلی عدم اجرای قرارداد است که غالباً وابسته به تعهد مربوط به تحویل کالا است.[23]

از تعهدات بایع در مقابل مشتری این است که باید کالایی را تسلیم نماید که در قرارداد مورد توافق طرفین قرار گرفته، یعنی اوصاف قراردادی را از حیث كميت، کیفیت، اوصاف، نحوه بسته بندی و غیره دارا باشد مبنای لزوم چنین مطابقتی اراده طرفین قرارداد است. چرا که طبق قانون مدنی طرفین ملزم به رعایت مفاد عقد و همچنین آثار عرفی و قانونی حاصل از عقد می باشند[24].

 

 

 

 

 

ب: اقسام مطابقت کالا با قرارداد

همانطور که گفته شد انطباق کالا با قرارداد می‌تواند از دو منظر مورد توجه قرار گیرد :

 

  • مطابقت مادی کالا با قرارداد :

منظور از مطابقت مادی کالا با قراداد، مطابق بودن کالای تسلیم شده با شرایط مندرج در قرارداد از نظر کیفیت، کمیت، وصف و نیز بسته بندی و ظرف بندی کالا می باشد[25].

در قانون مدنی، در رابطه با مطابقت مادی بحثی جداگانه وجود ندارد، لیکن با استنباط از مباحث و مواد آن می توان این مفهوم را بدست آورد، كه در حقوق ما مبیع باید از لحاظ مقدار، جنس و وصف مطابق با آن چیزی باشد که در قرارداد ذکر گردیده است. در هر قرارداد باید مبیع از حیث جنس، وصف و مقدار معلوم باشد، به گونه‌ای که در آن عرفاً جهل و غرری نباشد و این امر ایجاب می کند که آنچه تسلیم می شود ازحیث مقدار و جنس و وصف مطابق با قرارداد باشد[26].

درماده 278 قانون مدنی چنین آمده است که : «اگر موضوع تعهد عین معینی باشد تسلیم آن به صاحبش در وضعیتی که حین تسلیم دارد، موجب برائت متعهد می شود، اگرچه کسر و نقصان داشته باشد…» ظاهر این ماده عدم مطابقت کالا با قرارداد را تأیید می کند و می توان جواز عدم مطابقت کالا را از آن استخراج کرد. لیکن منطق حقوقی ایجاب می کند که وقتی مبیع عین خارجی است، بایع تعهدی جز تسلیم آن نداشته باشد، هرچند در مبیع، تغییراتی مثلاً عیبی ایجاد شده باشد، چون شیء سالم از نوع مبیع، بر فرضی که وجود داشته باشد از قلمرو تعهدات بایع خارج است. مبیع در اثر عقد به ملکیت مشتری در می آید و از آثار این عقد این است که فروشنده مکلف به تسلیم همان عین خارجی است که عقد بر روی آن منعقد شده است، بوجود آمدن تغییر در کیفیت مبیع نه سبب سقوط تعهد بایع مبني بر تسلیم می شود و نه موضوع تعهد او را از مبیع تغییر یافته، یا مبیع معيب، به مبیع سالم تبدیل می کند[27].

معنای این ماده این نیست که بایع با تسلیم مبیع ناقص یا معیب از کلیه تعهداتش بری الذمه می گردد، و دیگر هیچ تعهد و مسئولیتی براو نیست، بلکه غرض این است که بوجود آمدن تغییر در کیفیت مبیع، تعهد بایع را، مبنی بر تسلیم مبیع (موضوع تعهد) از بین نمی برد.

در صورتی بایع از کلیه تعهداتش برائت پیدا می کند و مسئولیتش ساقط می‌گردد، که آنچه را به عنوان مبیع تسلیم می نماید، از لحاظ مقدار و جنس و وصف مطابق با مبیع باشد.

اما چنانچه مبیع کلی باشد، و آنچه که بایع تسلیم نموده است با اوصافی که هنگام عقد در رابطه با مبیع بیان نموده است مطابقت ننماید، وی مکلف است فرد دیگری از آن نوع را با همان اوصاف مذکور در عقد تسلیم نماید و تعهد او به تسلیم انجام نشده تلقی می گردد.

بنابراین در مورد مبیع کلی تسلیم فردی که مطابقت با اوصاف مبیع نداشته باشد، تسلیم تلقی نمی‌گردد، بر خلاف مبیع عین معین که تسلیم آن اگرچه فاقد اوصاف مذکور در عقد باشد تسلیم تلقی می گردد و نتیجه اینکه قانونگذار کشور ما با عدم مطابقت کالا با قرارداد با دو دیدگاه مختلف برخورد می کند.

-در رابطه با مبیع کلی : عدم مطابقت را به معنای عدم اجرای تعهد به تسلیم قلمداد می نماید.

-در رابطه با مبیع عین معین : تسلیم را با وجود عدم مطابقت اجرای تعهد تلقی می کند، لیکن به ضمانت اجراهای مختلفی جهت جبران فقدان اوصاف متوسل می شود.

از همین جاست که تفاوت بین نقض تسلیم و عدم مطابقت مشهود میگردد ،چرا که در رابطه با عین معین تسلیم کالایی که مطابقت با قرارداد ندارد تسلیم محسوب میگردد ونمی توان کالا را مسترد نمود والزام به تسلیم کالا منطبق با قرارداد نمود . در واقع در این مورد تسلیم تحقق میابد لیکن کالا مطابق قرارداد نیست. اما در رابطه بامبیع کلی عدم مطابقت کالا با قرارداد مساوی با عدم تسلیم است.

بنابراین کیفیت کالایی که تحویل داده می شود بايد با كيفيت توصیف شده به صورت صریح یا ضمنی در قرارداد مطابقت نماید و در صورت سکوت قرارداد در موردی که معامله از طریق ارائه نمونه به خریدار انجام می گیرد، کالای تحویلی باید با آن نمونه انطباق داشته باشد.

کیفیت کالای تحویل شده بایستی با توجه به نحوه استفاده ای که معمولاً  از آن نوع کالا به عمل می آید و عندالاقتضا با استفاده‌های خاصی که ممکن است در زمان انعقاد قرارداد به وسيله مشتری به اطلاع بایع رسیده باشد مورد ارزیابی قرار گیرد[28].

همچنین در ماده 14 قانون بیع کالاها 1979 انگلستان، آمده است که کالا در صورتی مطابق با قرارداد است که از کیفیت مطلوب برخوردار باشد و کالایی دارای کیفیت مطلوب است که متناسب با منظور یا منظورهایی باشد که کالاهایی از همان نوع  عموماً بنابر آن منظورها خریداری می شوند و همچنین باید با توصیف های به عمل آمده از کالا، و ثمن و ساير اوضاع و احوال مربوط به آن متناسب باشد[29].

همچنین به موجب بند 2 ماده 35 کنوانسیون بیع المللی، کالا در صورتی مطابق با قرارداد است که متناسب با مقاصدی که عرفاً کالاهایی با همان اوصاف برای مقاصد مزبور مورد استفاده قرار می گیرند. با توجه به این ماده کالا باید در بدو امر از نظر کیفیت و کمیت با توصیفی که مفاد قرارداد ایجاب می نماید، مطابقت داشته باشد، و چنانچه توافق صریح یا ضمنی بین طرفین در این خصوص وجود نداشته باشد معیار مطابقت کالا با مقاصد متعارف در استفاده و مطابقت کالا با مقصود خاص خریدار، اعمال می شود[30].

بنابراین از عوامل تعیین کننده در انطباق کالا با قرارداد، توصیف های قراردادی صریح و ضمنی کالاست.

 

  • مطابقت حقوقی کالا با قرارداد

همانطور که گفته شد در انطباق حقوقی کالا از مالکیت کامل بایع، حق فروش و انتقال مبیع، عدم مزاحمت ثالث، عدم ادعای ثالث بر منفعت یا عین معین با قابلیت انتقال مبیع از سوی خریدار و … بحث می شود .[31]

در حقوق داخلی بحث مطابقت کالا با قرارداد با این عنوان قابل طرح است که مبیع باید ملک بایع باشد. در صورت مستحق للغير در آمدن مبیع، بایع ضامن درک است. ضمان درک در جایی مطرح می شود که مبیع عین معین است و در مبیع کلی ضمان درک مطرح نیست، حق خریداردر این صورت محدود به الزام بایع بايد به اجرای عین تعهد است و بایع باید در مقام اجرای تعهد خود، کالای دیگری را که متعلق به خود وی است، تسلیم کند[32].بنابراین عدم مطابقت حقوقی کالا در عین کلی مساوی با عدم تسلیم است ، اما در عین معین با وجود عدم مطابقت تسلیم محقق میگردد لیکن مساله معامله فضولی و ضمان درک مطرح میگردد.

از شرایط مهم مورد معامله آن است که ملک طلق باشد یعنی هیچ مانع شرعی برای انتقال و تملیک آن وجود نداشته باشد. وجود این قید یعنی طلق بودن و آزاد بودن مورد معامله برای احتراز و جلوگیری از فروش اموال عمومي یا اموال دارای رژیم حقوقی خاص مانند موقوفات و نیز فروش یا انتقال مالکیت اموالی همانند مال مرهونه است که متعلق حق غیر می‌باشند[33].

در حقوق انگلستان ماده 12 قانون 1979 مقرر می دارد : «1-در قراردادهای بیع، از موارد مندرج در بند 3، این شرط ضمنی مفروض  است که فروشنده دارای حق فروش است و در تعهد فروش، او چنین حقی را در زمانی که مالکیت منتقل می‌شود، تحصیل خواهد کرد.

2- غیر ازموارد مندرج در بند3، درهر قرارداد بیع شروط ذیل مفروض است : الف) مبیع از هر نوع قید و تعهدی که به مشتری اعلام نشده یا مشتری از آن مطلع نشده آزاد می باشد و تا زمان انتقال مالکیت به مشتری نیز آزاد خواهد ماند.

ب) خریدار از تصرف بی دغدغه مبیع برخوردار خواهد بود مگر در مورد قیود و تعهداتی که به اطلاع خریدار رسانده شده یا خریدار از آن مطلع شده است و مالک کالا با ثالث در استناد به آن قیود و تعهدات ذی نفع باشد.

3-در برخی قراردادها ظاهر این است که فروشنده فقط حقی را که خودش یا شخص ثالث می تواند داشته باشد منتقل می کند»

برنارد استودر (Stauder) در بحث مطابقت حقوقی کالا با قرارداد چنين مقرر می دارد :

« فروشنده باید کالایی را که مصون از هر گونه حق یا ادعای شخصی ثالث است تحویل دهد ….»

این اصل اعلام می کند که کالا باید نه تنها مصون ا زحق شخص ثالث باشد، بلکه مصون از ادعای شخص ثالث نیز باشد. طبق این اصل التزام و تعهد بایع به مصون بودن کالا از حقوق شخص ثالث با وجود ادعای اشخاص ثالث علیه خریدار نیز نقض می شود. و حتی این وظیفه در جایی نیز که این گونه ادعاها بی اساس و غیرمعتبر است نیز نقض می گردد.

دلیل این مقرره این است که حتی ادعاهای غیرمعتبر نیز منتهی به مخارج فراوانی برای اقامه دعوا می شودکه به موجب این قاعده، خریدارار حق دارد، درخواست حمایت و پرداخت خسارت از فروشنده از این بابت بنماید. دلیل دیگر اینکه علاوه بر اینکه معمولاً هیچ خریداری تمايل به ابتياع کالای همراه با مرافعه و دادخواهی ندارد، اصل حسن نیت  اقتضا می کند تا وی به گونه‌ای مناسب و بدور از هر گونه مزاحمتی، از منافع کالای خریداری شده بهره‌مند گردد[34].

درکلیه موارد بالا چنانچه خریدار موافقت کرده باشد که کالایی را که موضوع حق یا ادعای شخص ثالث است اخذ نماید، یا از وجود آن مطلع بوده است یا بنا به اوضاع و احوال می بایست مطلع می بوده است. (نمی‌توانسته مطلع نباشد) عدم مطابقت صدق نمی نماید.

به عبارت دیگر در صورتي که بایع اقدام به ارائه اطلاعات در این زمینه ها بنمايد مسئولیت جبران خسارت یا فسخ قرارداد ساقط می گردد.

 

بند دوم : مطابقت با تضمينهاي صریح و ضمنی

همانطور که اشاره نمودیم قسمت اعظم از مسائل اختلاف برانگیز در قرارداد بیع پیرامون مطابقت کالا با کيفیت مورد نظر و همینطور قابلیت بازرگانی داشتن و سایر تضمينات صریح و ضمنی قرارداد مي‌باشد. در حقوق خارجی بویژه نظام حقوقی کامن لو مباحث مهمی به این مسائل تحت عناوین و« تضمين‌های صریح» شامل اظهارات قطعی، وعده های فروشنده و نمونه ها و مدل ها و «تضمین های ضمنی» شامل کیفیت بازرگاني و تناسب کالا با منظور خاص، اختصاص یافته است از جمله در قانون متحد الشکل آمریکا (U.C.C)[35] بحثی تحت عنوان تضمین ها وجود دارد که به دو قسمت کلی تضمینهای صریح و ضمنی تقسیم می شود و طی 3 بخش 313-2، 314-2 و 315-2 مباحث مذکور مورد بحث و بررسی قرار گرفته است. همینطور قانون 1979 بيع كالاي انگلستان در بخش 14 تحت عنوان شروط ضمني قرارداد بيع مباحث مهمي را به مسائل مربوط به مطابقت کالا با کیفیات و توصیفهای قرارداد اختصاص داده اند که به لحاظ ارتباط مستقیم آن با بحث آنها را بررسی می کنیم.

در حقوق داخلی مسائل متعددی می تواند مرتبط با این مبحث باشد از جمله خیار رویت، خیار عیب، خیار تخلف شرط و….

به طور کلی در خصوص استناد به تضمين‌هاي صریح و ضمنی قرارداد، طرف متضرر در خصوص اثبات صدمات و خسارات وارده نخست باید ثابت کند که طرف مقابل مطابق مقررات مربوط به تضمينها، ضمن معامله دست به ایجاد یک تضمین صریح یا ضمنی زده است، دوم، متضرر باید ثابت کند که کالا با تضمین مطابقت نمی نماید. به عبارت واضح تر تضمین انجام شده نسبت به کالای مورد معامله اعمال نگردیده است.[36]

در اين قسمت مطابقت کالا با تضمين‌های صریح و ضمنی را بررسی می کنیم.

 

الف : مطابقت با تضمين‌هاي صریح

اصولاً در پیروزی دعاوی مربوط به مطابقت کالا با قرارداد که از دعاوی بسیار رایج می باشد، استناد به تضمین های صریح برای خریدار از اهمیت فوق العاده‌ای برخوردار است و احتمال پیروزی وی را در این دعاوی بالا می برد. چرا که هم اثبات وجود چنین تضمينی بسیار آسان است و هم اثبات نقض یک تضمين صریح بسیار آسان تر از یک تضمين ضمني و تلویحی است که از اوضاع و احوال معامله استنباط می شود.

منظور از تضمين صریح کلیه کلمات، توصیفها، عملکردها و علائم تأکید شده از جانب فروشنده است که در جریان انجام معامله به نحوی که مستعد بر ایجاد یک شرط یا تضمین صریح و روشن مبتنی بر وجود یک سری مشخصات و شرایط در کالای مورد معامله باشد[37].

در فروش کالا روال معامله به این صورت است که فروشندگان برای جذب مشتری و عرضه کالا به طرق مختلفی شرایط، مشخصات و اوصاف مورد معامله را به اطلاع می رسانند. از جمله این طرق می توان به این موارد اشاره کرد : توصیف کالا ضمن ایجاب اولیه، شرح و وصف كالا در ذیل تبلیغات، ذکر خصوصیات کالا و اوصاف آن در ذیل بروشورهای کالا، اظهارات شفاهی متن کتبی قرارداد، ارائه مدل یا نمونه حین انجام معامله و…

در تمامی موارد مذکور هرگونه رفتار، گفتار، مکتوبات مستند و عملکردهای فروشنده که دال بر ارائه خصوصیتی قطعي از کالا باشد، مشعر بر ایجاد یک تضمين صریح پیرامون ویژگی های کالای مورد معامله است[38].

در ایجاد تضمین صریح لازم نیست که فروشنده، ضمن  ارائه کلمات توصیفی یا علائمی که موجد تضمین صریح هستند، قصد خاص مبنی بر ایجاد یک «تضمين» داشته باشد و همینطور لازم نیست از کلمات «تضمین یا شرط» استفاده نماید .

بند ب پاراگراف اول بخش 213-2 قانون متحدالشکل تجاری آمریکا با مقرر می دارد : «هر گونه توصیف به عمل آمده از کالا که به صورت بخشی از اساس معامله درآید، توصیف صریحی را مبنی بر اینکه کل کالا با توصیف مزبور مطابقت خواهد کرد، می آفریند».

این قانون مطابقت با توصیف را جزء شرایط صریح قرارداد می داند که منطق نیز این مسئله را تأیید می کند. زیرا، توصیف قراردادی کالا دقیقاً در متن قرارداد آورده شده است. اما حقوق انگلیس با این شیوه مغایرت دارد و در قانون بیع کالای مصوب 1979 در بخش 13، 14 و 15 در رابطه با شروط ضمني راجع به توصیف و کیفیت کالا مطابق قرارداد، مطابقت با توصیف را یک شرط ضمنی تلقی می نماید. و اولین شرط ضمنی قرارداد را عدم تخلف از توصیف می داند. به این ترتیب کالا باید با توصیف به عمل آمده. منطبق باشد و این به منزله یک شرط ضمني است.

در حقوق داخلی در رابطه با توصیف کالا بین مبیع عین معین، در حکم آن و مبيع کلی تفاوت قاتل شده اند. به این ترتیب که ماده 342 ق.م اشعار می دارد : «مقدار و جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد و تعیین مقدار آن به وزن وکیل و عدد و زرع یا مساحت یا مشاهده تابع عرف بلد است.»

به عبارتی هر گاه مبیع عین معین باشد کمتر نوبت به توصیف می رسد، بلکه از طریق مشاهده وکیل و….ابهام ازمبیع رفع می شود. در مقابل ماده 351 قانون مدنی در رابطه با مبیع کلی مقرر می دارد :

«در صورتی که مبیع کلی یعنی صادق بر افراد عدیده. باشد، بیع وقتی صحیح است که مقدار و جنس و وصف مبیع ذکر شود» که اصطلاح «ذکر شود» مفید توصیف مبیع است. علت این است که در مبیع عین معین یا در حکم آن مبیع در هنگام عقد موجود است و اگر موجود نباشد بیع باطل است (ماده 361  ق.م) زیرا، عقد تمليكي است و مبیع باید موجود باشد تا بتواند مورد انتقال قرار گیرد. معلوم بودن مبیع درمواردی که مبیع عین معین یا در حکم معین باشد ممکن است از طریق توصیف یا مشاهده جنس، مقدار و کیفیت مشخص شود.ولی اگر مبیع کلی فی الذمه باشد منحصراً بوسیله وصف معلوم خواهد شد.[39]

در صورتی که میان مصداق های کلی تفاوت وجود داشته باشد و این تفاوت موجب تفاوت در قیمت آن مصادیق خارجی شود، متعهد مجبور نیست از فرد اعلای آن ایفا کند، لیکن از فردی هم که عرفاً معیوب محسوب  است نمی تواند بدهد. (ماده 279 ق.م)

به موجب ماده 213-2 قانون متحد تجارت آمریکا طرق تحقق تضمين صريح، عبارت است از:

1 -تصديق وجود امري (واقعيتي) در مورد كالا يا وعده نسبت به وجود آن.

2-توصيف كالا

3 -ارائه نمونه يا مدل[40]

البته همان طور که گفته شد در متن این ماده آمده است که تمام انواع تضمين های صریح در صورتی ایجاد التزام می کنندکه قسمتی از مبنای قرارداد یا بخشی از اساس معامله[41] باشند.

هدف تدوین کنندگان قانون متحد تجارت از آوردن این عبارت در متن ماده تحکیم قرارداد است، و خواسته اند به این دلیل اعلان ها، ستایش های اغراق آمیز، اظهار عقیده صرف و اظهاراتی از این دست را از حیطه تضمينهای صریح خارج کنند.

چرا که مطرح کردن اینگونه ستایش ها از سوی فروشندگان، مرسوم و ورد زبان عادی بیع است و خریداران نیز به این امر واقف بوده و چندان تحت تأثیر واقع نمی شوند[42]. به عنوان مثال عبارت فروشنده در رابطه با کیف چرم که می گوید : این بهترین نوع چرم در دنیاست، به طور متعارف در ذهن خریدار مبنای قرارداد را تشکیل نمی دهد. برعکس وقتی می گوید: «این کیف از چرم بادوام ساخته شده است» یک تضمين صريح نسبت به اینکه جنس کیف از چرم با دوام باشد، بوجود آمده است.

نکته دیگری که لازم به ذکر است اینکه در بیع های بین المللی فروش کالا به صورت کلی یک اصل انکارناپذیر است و بنابراین به ناچار فروش کالا از طریق توصیف یا ارائه مدل و نمونه بسیار رایج است اما در بیع داخلی مکانیسم رفع  ابهام از مورد معامله به تناسب ماهیت و چگونگی (عين معين يا كلي فی الذمه) مبیع تعیین می شود[43].

در نظام های حقوقی کامن لو، بیع از طریق نمونه به عنوان یک تضمین صریح بسیار رایج و متداول است. ماده 213-2 U.C.C ، ماده 35 کنوانسیون بیع بین المللی، بخش 15 قانون 1979 بیع کالای انگلستان همگی به این نوع بیع پرداخته اند.

ماده 313-2 قانون متحد الشکل تجاری  آمریکا در این خصوص مقرر می دارد: «هر نمونه يا مدلي که جزء مبنا و اساس معامله شده باشد، متضمن این تضمين صریح هستند که کل کالا با نمونه یا مدل مطابقت خواهد کرد».

موثرترین، و روشنترین دیدگاه نظام حقوقی کامن لو راجع به بیع از طریق نمونه بوسیله بخش 15 قانون 1979 بیع کالای انگلستان بیان می گردد:

«1-قرارداد بیع هنگامی به قرارداد بیع از طریق نمونه تبدیل می شود که یک شرط صریح یا ضمني مبنی بر تأثیر نمونه در متن آن موجود باشد.

2-پیرامون قرارداد بیع از طریق نمونه یک سری شرایط ضمني وجود دارند که عبارتند از :

الف)کل کالا يا نمونه از لحاظ کیفی مطابقت نماید.

ب) خریدار فرصت مناسبی برای مقایسه تمامی کالا با نمونه داشته باشد.

ج) کالا فارغ از هر گونه عیبی باشد که آن را فاقد «کیفیت بازرگانی» ساخته و ضمناً آن عیوب در جریان یک بازرسی متعارف آشکار نگردیده باشند».

در واقع نمونه یک معیار و یک وسیله توصیف کننده کالا است و همانند توصیفاتی که کتباً در متن قرارداد برای شرح وصف کالا درج می گردند، عمل می کند.

 

ب: مطابقت با تضمينهاي ضمني

همانطور كه گفته شد تضمينهاي صريح در رساندن مشروط له به پيروزي در دعاوي موفقيت بيشتري دارند، چرا كه اثبات اين شروط و حدود آنها بسيار آسان تر از شروط ضمني است كه هيچ‌گاه در عقد ذكري از آنها نشده و تنها از اوضاع و احوال معامله و ساير شرايط استنباط مي‌شوند.

همينطور براي خريدار اثبات نقض يك تضمين صريح بسيار آسان تر از نقض يك استاندارد كلي تضمين ضمني مانند «كيفيت بازرگاني» يا «تناسب با منظور خاص» است.

اما در تعريف تضمين ضمني مي‌توان گفت : تفسيرهايي هستند كه به طور صريح در متن قرارداد يا مذاكرات حين انجام معامله جاي نمي‌گيرند، بلكه مسائلي هستند كه ضمناً از اوضاع و احوال كلي معامله و كالا بدست مي‌آيند. تضمينات ضمني مبناي مهمي در خصوص طرح دعاوي مسئوليت توليد كنندگان و فروشندگان كالاهاي معيوب و خطرناك مي‌باشد. عمده‌ترين تضمينات ضمني فروشنده در عقد بيع در نظام کامن لو ، تضمين ضمني «كيفيت مطلوب» (كيفيت بازرگاني)[44] و همچنین تضمين ضمني «شايسته بودن براي هدف خاص»[45] كه از نقطه نظر تجارت و بازرگاني داراي اهميت زيادي مي‌باشند.

مقصود از كيفيت بازرگاني داشتن، اين است كه كالا بايد با منظورها و  تصورهاي  متعارف و معمولي كه از كالا انتظار مي‌رود و معمولاً كالايي از آن نوع براي همان منظور‌ها و متصورها مورد استفاده قرار مي‌گيرد، متناسب باشد[46].

حقوق كشور ما نيز به اين مسئله در ماده 523 قانون مدني اشاره كرده است : «زميني كه مورد مزارعه است بايد براي زرع مقصود قابل باشد…».

قانون آمریکا شرط داشتن کیفیت مطلوب را در بندE ماده (2-314) نصب اطلاعات برروی کالا میداند.

بنابراين اگر مقاصد عرفي و فرعي در قرارداد ذكر شده باشد يا با قرائن و اماراتي استفاده و استنباط شود كه طرفين بر اجراي آن توافق دارند در اين صورت تكليف براي شخص ايجاد مي‌شود و بايد كالا مطابق با آن باشد. و در صورتي كه مقاصد نوعي و عرفي در قرارداد تصريح شود ولي (كيفيت) به گونه‌اي متداول باشد  كه عقد بدون تصريح به آن منصرف باشد، به منزله ذكر در عقد است و كالا بايد مطابق با آن كيفيت تسليم شود.

مقصود از تناسب با منظور خاص نيز اين است كه كالا بايد با منظوري كه خريدار از خريد آن داشته مطابقت داشته باشد، مگر اينكه اوضاع و احوال زمان انعقاد قرارداد مشخص بر اين موضوع باشد كه خريدار در انتخاب كالا از تخصص و مهارت شخصي خودش استفاده كرده و به مهارت و نظر فروشنده در انتخاب كالا اعتماد ننموده يا اصولاً با توجه به مهارت‌ها و وضعيت خاص طرفين اعتماد خريدار به مهارت و تشخيص فروشنده غيرمعقول بوده است.

 

 

نتيجه بحث

 

همانطور كه گفته شد كالا بايد از جنبه مادي و حقوقي مطابق قرارداد باشد، اساس معيار تأمين اين مطابقت اين است كه فروشنده در رابطه با موضوع معامله اطلاعات ضروري را ارائه كند. در واقع تا زماني كه اطلاعاتي ارائه نگردد، معيار و ملاكي براي تأمين اين مهم فراهم نمي شود. [47]

به عبارتي لازمه احراز مطابقت كالا با قرارداد وجود يك سري اطلاعات است.

آنچه كه باعث عدم مطابقت كالا با قرارداد مي‌گردد، عدم  ارائه اطلاعات صحيح در رابطه با موضوع معامله است، چرا كه در صورتي كه فروشنده از وجود عيب مخفي يا وجود حق غير در مبيع اطلاع دهد، كالا مطابق با قرارداد خواهد بود.

لیکن به عقیده اینجانب مطابقت کالا با قرارداد در حقوق داخلی نمی تواند معیاری برای تعهد به دادن اطلاعات قرار گیرد ، بلکه در واقع اثر عدم ارایه اطلاعات صحیح ،عدم مطابقت کالا با قرارداد می باشد که باید در بحث ضمانت اجراهای این تعهد در بحث ارایه اطلاعات ناقص یا مخالف واقع بررسی گردد.

لیکن همانطور كه گفته شد يكي از مهم‌ترين تضمينات ضمني شرط «قابليت بازرگاني» داشتن يا «كيفيت مطلوب» است كه در توصیف آن در قانون ايالات متحده آمريكا يكي از شروط كيفيت مطلوب درج اطلاعات كالا بر روي آن است. (U.CC 2-314)  این امر در حقوق انگليس نيز تأكيد شده است. بنابراين براي اينكه كالا مطابق با قرارداد باشد بايد داراي كيفيت مطلوب متعارف باشد، و شرط وجود كيفيت مطلوب درج اطلاعات كالا بر روي كالا است البته درج اطلاعات بر روي كالا از جهت غلبه آورده شده و تنها يكي از موارد ارائه اطلاعات مي‌باشد و خصوصيت خاصي ندارد و بايد آن را به انواع طرق ارائه اطلاعات تعمیم داد. بنابراين ارائه اطلاعات در مورد مبيع جزء تضمين ضمني كيفيت مطلوب است كه در صورت نقض، آن كالا با قرارداد مطابقت نخواهد داشت. با توجه به این نص صریح شاید بتوان در حقوق کامن لو مطابقت کالا با قرارداد را مبنایی برای تعهد به دادن اطلاعات قلمداد نمود.

 

گفتار سوم :‌ تعهد به دادن اطلاعات بر مبناي شرط ضمني

شرط عبارتست از مطلق الزام و التزام، خواه ضمن عقد مندرج باشد يا نباشد.[48]. سيد محمدكاظم طباطبايي يزدي، در حاشيه مكاسب در رابطه با شرط چنين مي‌آورد:‌«شرط به معناي مطلق جعل نيست، بلكه جعل و تقريري است كه به دنبال خود التزام مي آورد و موجب ضيق بر مشروط عليه مي‌گردد.»[49]

شرط در اين معنا از دو جهت قابل تقسيم است:

1-تقسيم شرط به اعتبار تصريح و عدم تصريح كه به اين اعتبار به شرط صريح و ضمني تقسيم مي‌شود. شرط صريح، تعهدي تبعي است كه در متن عقد صريحاً ذكر مي‌شود؛ شرط ضمني، تعهدي تبعي است كه در متن عقد، ذكر نمي‌شود. كه ممكن است قبل از عقد ذكر شود و عقد با لحاظ آن تشكيل شود. (شرط بنايي) و يا ممكن است هرگز ذكر نشود و از اوضاع و احوال يا عرف استنباط شود.

2-تقسيم به اعتبار زمان تصريح؛ شرط در صورتي كه تصريح شده باشد، ممكن است قبل از عقد ذكر شود. اما در زمان عقد به آن اشاره‌اي نشود (شرط بناي)، ممكن است در متن عقد به تفصيل يا اجمال ذكر شود كه شرط ضمن عقد است، و يا ممكن است شرط الحاقي مي‌باشد كه پس از عقد به آن ملحق مي‌شود. [50]

در نظام حقوقي كامن لو، شرط صريح آن است كه در قالب الفاظ بيان مي‌شود، ولي شرط ضمني، صريحاً بيان نشده و به وسيله «تفسير حقوقي»[51] از قرارداد به دست مي‌آيد، به بيان ديگر، شرطي است كه به طور منطقي و معقول از كل قرارداد اوضاع و احوال موقع اجرا استنباط مي‌شود. [52] بنابراين اگر شرط در قالب الفاظ ذكر شود صريح است، خواه در متن قرارداد درج شود، يا پيش از آن و در صريح بودن يا ضمني بودن فقط يك عامل نقش دارد و آن ذكر و عدم ذكر شرط است.

بنابراين شرطي كه قبل از انعقاد عقد ذكر شده باشد و عقد بر مبناي آن منعقد گردد (شرط بنايي) از ديد حقوق كامن لو يك شرط صريح است.

اما از ديد فقه اماميه دو عامل در صريح بودن شرط دخيل است:‌ يكي ذكر شرط و ديگري ذكر شرط در متن عقد؛ بنابراين شرط بنايي كه قبل از عقد ذكر شده است را شرط ضمني مي‌دانند.

اما هر دو نظام در اين مسئله نظر مشابهي دارند كه شرط مذكور در قرارداد بايد مرتبط با قرارداد باشد. در حقوق انگليس مي‌گويند كه شرط بايد جزئي از قرارداد[53] باشد. در حقوق آمريكا تصريح مي‌كنند كه بايد جزئي از اساس معامله [54] باشد. چنان كه در فقه اماميه نيز مي‌گويند شرط بنايي در صورتي مشروع و قانوني است كه مرتبط با قرارداد بوده و معامله بر مبناي آن تشكيل گردد[55].

در اين مبحث به دليل اختلاف نظري كه در فقه اماميه، و به تبع حقوق داخلی با حقوق خارجي در مورد تعريف شرط ضمني و شاخص‌هاي شناسايي آن از شرط صريح وجود دارد، شرط ضمني را در هر دو نظام بررسي مي‌نماييم و اقسام شرط ضمني در حقوق داخلی و در حقوق انگليس و آمريكا بيان خواهد شد. تا بتوانيم از تحليل شرط ضمني به پاسخ اين سوال دست يابيم كه آيا مي‌توان دادن اطلاعات در رابطه با موضوع عقد را يك شرط ضمني قلمداد نموده و در نتيجه الزام و تعهد به آن را اثبات نمود و اينكه آيا شرط ضمني مي‌تواند مبنايي براي تعهد به دادن اطلاعات باشد و در اين صورت جزء كدام دسته از شروط ضمني است؟

 

بند اول :‌ مفهوم و اقسام شرط ضمني در فقه اماميه و حقوق ايران

الف: مفهوم شرط ضمني

شرط ضمني شرطي است كه در ايجاب و قبول نه به صورت تصريح و نه به طور اشاره ذكر نمي‌شود ولي يا مورد لحاظ عرف جامعه يا مورد لحاظ خاص طرفين در عقد قرارداد مي‌گيرد[56]. به عبارتي شرط ضمني، تعهدي است كه در متن عقد ذكر نمي‌شود،‌ اعم از آ‌ن كه :

-پيش از عقد ذكر شود و عقد با لحاظ آن تشكيل گردد.

-هرگز ذكر نشود و مفادش از اوضاع و احوال و سيره عرفي و ساير قراين استنباط گردد. بنابراين شرط ضمني را مي‌توان به شرط ضمنی بنايي و شرط ضمني عرفي تقسيم كرد.

 

ب : اقسام شرط ضمني

شرط بنايي و عرفي تنها شروطي هستند كه در متن عقد ذكر نمي‌شوند بنابراين با ملاكي كه براي شرط ضمني ارائه گرديد مطابقت مي‌نمايد.

 

1:شرط ضمنی بنايي

فقهاي اماميه اين شرط را به دو صورت لحاظ كرده‌اند[57]:

– شرط بنايي : تعهدي تبعي است كه پیش از قرارداد مورد گفت و گو قرار مي‌گيرد و قرارداد با لحاظ آن تشكيل مي‌گردد كه معناي رايج و متداول شرط بنايي در آثار فقهي و حقوقي همين معنا مي‌باشد.

– شرط بنايي در مفهومي ديگر، شروط  معهود بين طرفين است، يعني شروطي كه هيچ سخني راجع به آن‌ها تبادل نشده و صرفاً در ذهن هر دو طرف وجود دارد و طرفين از وجود آن آگاهند. [58]

شيخ انصاري در كتاب مكاسب اين شرط را پذيرفته و تخلف از آن را دليلي براي پيدايش خيار تخلف شرط مي‌دانند. به نظر فقهای قدیم، شرط بايد در متن عقد ذكر شود تا الزام آور باشد، [59] و شرط بنايي، گرچه پيش از عقد ذكر مي‌شود، ولي چون در متن عقد به آن اشاره نمي‌شود، الزام آور نيست.

جمعي از فقيهان بزرگ، از جمله فقهای معاصر، شرط بنايي را مشروع و الزام آور مي‌دانند.

از جمله اينان مي‌توان از صاحب جواهر[60]، سيد كاظم يزدي[61]، محقق اصفهاني[62]، آيت‌الله خوئي[63] نام برد.

دلايلي كه جهت اعتبار اين شرط بيان شده اين است كه چون عقد با لحاظ آن شرط تشكيل مي‌گردد،« اوفوا بالعقود »شامل عقد به اضافه شرط مي‌گردد؛ و عمل به عقد جز با عمل به شرط ممكن نيست.[64]، به علاوه (المؤمنون  عند شروطهم) شامل شرطي هم كه عقد با لحاظ آن منعقد شده مي‌شود.[65]به نظر مي‌رسد شرط بنايي بالضروره صحيح و لازم الوفا است. به علاوه به دلايلي كه فقهاي موافق بيان نموده‌اند مي‌توان افزود قرارداد يك جريان ممتد به هم پيوسته از مذاكرات است و طبيعي است كه طرفين قرارداد از هنگام ايجاب و قبول تمامي توافق‌هاي پيشين خود را در قالب ايجاب و قبول نمي‌گنجانند بنابراين ناديده گرفتن اين توافقات به دور از منطق معاملاتي و حقوقي و مخالف اراده طرفين است.

دكتر لنگرودي در تعريف اين شرط مي‌گويد :‌ «مذاكراتي كه طرفين قرارداد پيش از عقد مي‌كنند و روي آن توافق دارند ولكن در موقع عقد، تصريح به آن مذاكرات نمي‌كنند، به نام‌هاي شرط تباني يا شرط بنايي خوانده مي‌شود[66]».

در قانون مدني به واسطه وجود دو ماده قانوني به صراحت شرط بنايي قانوني دانسته شده است.

ماده 1113 مقرر مي‌دارد : «در عقد انقطاع زن حق نفقه ندارد،  مگر اينكه شرط شده يا آن كه عقد مبني بر آن جاري شده باشد.»

ماده 1128 نيز مي‌گويد :‌ «هرگاه در يكي از طرفين صفت خاصي شرط شده و بعد از عقد معلوم شودكه طرف مذكور فاقد وصف مقصود بوده براي طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذكور در عقد تصريح شده يا عقد متبايناً بر آن واقع شده باشد.» بديهي است عقد نكاح، خصوصيتي ندارد تا مشروعيت شرط ضمني بنايي را به موارد مصرح در قانون منحصر بدانيم، بلكه به عكس اگر در باب نكاح با توجه به حساسيت شرعي اش، شرط ضمني بنايي مشروع باشد، به طريق اولي در ابواب ديگر نيز معتبر خواهد بود.[67]

 

2 – شرط ضمني عرفي

1-2 :معنا و مفهوم عرف و قلمرو آن

عرف در نزد حقوقدانان ما اينگونه تعريف شده است :‌ «قاعده‌اي است كه به تدريج و خود به خود ميان همه مردم يا گروهي از آنان به عنوان قاعده‌اي الزام ‌آور مرسوم شده است.»[68]

عرف حقوقي، عمل يا روشي است كه با فراگير شدن و يا قدمت و ديرپايي خود در يك جامعه خاص و با توجه به موضوع مورد نظر، قدرت و توان قانوني را به دست آورده، چنين عرفي در واقع، قانون نانوشته‌اي است كه با توافق مشترك و همگاني از ديرباز پابرجا شده است.[69]

بر خلاف نظر علماي شيعه، كه معيار حجيت عرف را تأييد معصوم (ع) مي‌دانند، علماي اهل سنت موافقت‌ معصوم (ع) را براي حجيت عرف لازم نمي‌دانند. و عرف لفظي يا قولي و همچنين عرف عملي را حجت مي‌دانند[70].

با اين حال در فقه اماميه به عرف فراوان استناد شده است. اصولاً دو حوزه براي نقش آفريني عرف قابل تصور است : تشخيص موضوع، تشخيص ظهور دليل.

قلمرو عرف در قانون مدني نيز بسيار گسترده است و راه حل بسياري از مشكلات است.

در نظام كامن‌لا هنوز عرف يكي از منابع حقوق به شمار مي‌رود و مي‌تواند قاعده ساز و قانون آفرين باشد. قواعد بي‌شماري در اين نظام ريشه عرفي دارد. ديدگاه كامن‌لا بيشتر به ديدگاه مذهب فقهي اهل سنت نزديك است، چون عرف درهر دو نظام قاعده ساز است.[71]

 

2-2  مفهوم و شرايط استناد به شرط ضمني عرفي

1-2-2 مفهوم شرط ضمني عرفي

شرط ضمني عرفي شرطي است كه به دلالت عرف وارد قلمرو قرارداد مي‌گردد.

شرط ضمني عرفي شرطي معهود و مورد انس ذهني عرف است كه در عقد مورد تصريح قرار نمي‌گيرد[72].

 

2-2-2 شرايط استناد به شرط ضمني عرفي

شرط ضمني هم چنان كه مي‌تواند راه‌گشاي بسياري از معضلات نظري و عملي در عالم حقوق باشد، مي‌تواند دست آويزي هم براي سست كردن پايه‌هاي قرارداد باشد تا هر زمان كه يك طرف قرارداد را به نفع خود نيافت به آن استناد كند و قرارداد را به نفع خود تغيير دهد. به اين جهت براي به كارگيري اين شرط بايد شرايطي را مد نظر قرار داد تا دست مايه‌اي براي سست شدن قرارداد قرار نگيرد.

شرط اول اينكه استناد به شرط ضمني عرفي زماني امكان پذير است كه به حدي وجودش محرز و مسلم و واضح باشد كه تصريح به آن امري لغو و بيهوده باشد. بنابراين زماني كه ترديد در آن به وجود آيد، «اصل عدم» اجرا مي‌شود اين مطلب به خوبي از ماده 359 قانون مدني استنباط مي‌شود :‌ «هرگاه دخول شي در مبيع عرفاً مشكوك باشد آن شيء داخل در بيع نخواهد بود، مگر آن كه تصريح شده باشد».

لازم به ذكر است كه ملاك اين بداهت و واضح بودن، عرف است نه متعاملين. به اين معنا كه ممكن است شرطي در عرف واضح و بديهي باشد اما نزد طرفين معامله مجهول باشد.

دومين شرط، مغاير نبودن شرط ضمني عرفي با توافق صريح است. شرط ضمني عرفي وسيله‌اي براي استنباط و استخراج خواست و اراده نهفته متعالمين است، بنابراين زماني كه آنها بر خلاف و متعارض با آن توافق كرده باشند ديگر جايي براي استفاده از آن باقي نمي‌ماند. اين مطلب از مواد مختلف قانون مدني قابل استنباط است، از جمله ماده 357 قانون مدنی.

در واقع عرف شرط ضمني است كه با وجود شرط صريح بر خلاف آن، عمرش پايان مي‌يابد.

 

3-2-2 جواز مجهول بودن شرط ضمني عرفي

در قانون مدني ماده 356 در رابطه با توابع مبيع مقرر مي‌دارد : «هر چيزي كه بر حسب عرف و عادت جزء يا تابع مبيع شمرده شود يا قرائن دلالت بر دخول آن در مبيع نمايد داخل در بيع و متعلق به مشتري است، اگرچه در عقد صريحاً ذكر نشده باشد و اگرچه متعاملين جاهل بر عرف باشد.»

جمله آخر اين ماده آشكارا نشان مي‌دهد كه حتي بر صورت بي‌اطلاعي متعاملين از عرف و در نتيجه وارد نشدن مفاد عرف و شرط ضمني در اراده طرفين عقد، مفاد عرف، جزئي از عقد است.

مضمون اين ماده در متون فقهي نيز آمده است، مثلاً صاحب جواهر تصريح مي‌كند: « جهل، به توابع مضر نيست»[73] شيخ انصاري و ميرزاي نائيني[74] نيز جهل به توابع مبيع را جايز مي‌شمرند[75].

اين مطلب ظاهراً با دو اصل حقوقي ناسازگار است: اولاً با اصل لزوم معلوم بودن مورد معامله (بند 3 از ماده 190 و ماده 216 ق.م) و ثانياً، با اصل لزوم تبعيت عقد از قصد.

سوالي كه به ذهن مي‌رسد اين است كه آيا حكم اين ماده را ميتوان به صورت يك قاعده در همه موارد مشابه ثابت دانست و انحراف از قاعده «العقود تابعه للقصود» را در موارد مشابه پذيرفت يا اينكه مورد ماده 356 قانون مدني را بايد يك استثناء بر قاعده منحصر به موارد مصرح و غير قابل تسري به موارد مشابه تلقي شود.

در اين رابطه راه‌حل هاي متعددي ارائه شده است:

-در رابطه با توابع مبيع مرجع تعيين آن قانون ياعرف است؛ يعني قانون يا عرف حكم مي‌كند كه چه چيزي تابع چيز ديگري باشد، بدين ترتيب علم و جهل متعاقدين يا اراده وعدم اراده آنان در آن نقشي ندارد[76].

-مجهول بودن تابع موجب غرري شدن معامله نمي‌گردد تا علم به آن شرط باشد. به عبارتی مجهول بودن توابع مبيع عرفاً موجب مجهول شدن مبيع نمي‌شود. بدين ترتيب ادله لزوم معلوم بودن مورد معامله شامل آن نمي‌گردد، چنان كه بسياري از چيزهايي كه معلوم است، بعضي از اجزاي آن‌ها مجهول است و اصولاً امكان ندارد مبيع از هر جهت معلوم باشد[77].

-حديث «نهي النبي عن بيع‌الغرر» از معاملات غيرمستقل، مانند توابع مبيع و شروط منصرف است.[78]

دكتر شهيدي براي حل اين تعارض قائل به اين مسئله هستند كه اجزاء مبيع را نمي‌توان مورد شرط ضمني دانست با اين توضيح كه همه موارد معهود بودن در عرف را نبايد از مصاديق شرط ضمني دانست.

«بسياري از موارد معهود عرفي ممكن است داخل در عقد و از اجزاء مورد معامله باشد، اما نمي‌توان آنها را شرط ضمني تلقي نمود. مثل اجزاء مبيع زيرا اجزاء مبيع خود اجزاي موضوع عقد بيع و مورد احكام مربوط به آن است نه مورد شرط ضمن مبيع. در نتيجه در صورت فقدان اجزاي مزبور، در حقيقت قسمتي از موضوع خود عقد را بايد منتفي دانست كه اثر آن، بطلان عقد نسبت به اجزاي مقصود مبيع است، و خريدار مي‌ تواند معامله را به استناد خيار تبعض صفقه فسخ كند، در صورتي كه اگر مورد شرط موجود نباشد و تخلف محقق گردد، براي مشروط له منحصراً خيار تخلف شرط ثابت مي‌گردد و او ديگر استحقاق استرداد قسمتي از ثمن را ندارد. زيرا هيچ جزي از ثمن در برابر شرط ضمن عقد قرار نمي‌گيرد.»

دكتر شهيدي معتقد است، مبناي اعتبار شرط ضمني عرفي در اصل ناشي از انتساب مفاد شرط به اراده طرفين است و بنابر قاعده، تحقق مفاد عقد و شرط ضمن آن نمي‌تواند قهري و غير قراردادي باشد، بنابراين به نظر ايشان ماده 356 قانون مدني در مورد حكومت عرف در آثار عقد در صورت جاهل بودن متعاملين نسبت به عرف را بايد مخالف قاعده و استثنايي تلقي كرد، و اين ماده با توجه به ملاحظات مربوط به جنبه اثباتي، الهام بخش نويسندگان قانون مدني بوده است، نه جنبه ثبوتي[79].

اما براي جمع بين مواد قانون مدني كه در صورت امكان اولي مي‌باشد، مي‌توان اين راه‌حل را ارائه داد كه توابع مبيع، به تعبيري متعلق قصد و اراده متعاقدين مي‌باشد؛ با اين توضيح كه متعاقدين علي‌رغم جهل به عرف قصد دارند مانند ساير اهل عرف معامله كنند و يك قرارداد مرسوم و متعارف را به وجود‌ آورند. اگر آنها قصد داشتند معامله‌اي متمايز و منحصر به خود را تشكيل دهند تصريح مي‌نمودند. بدين ترتيب آنان، اگرچه به تفصيل نظر عرف را نمي‌دانند، اجمالاً خواسته‌اند همان را اعمال كنند. از اين رو توابع عرفي مبيع و ساير شروط ضمني عرفي به طور تفصيلي مجهول است، ولي اجمالاً معلوم و متعلق قصد و اراده است.

بنابراين جواز جهل به توابع مبيع را مي‌توان به مطلق شروط ضمني تعمیم داد.

از نظر قانون مدني رعايت شرايط اساسي صحت معامله (ماده 19) در تعهدات تبعي مثل شروط ضرورت ندارد. زيرا ماده 232 ق.م كه در مقام احصاي شروط باطل و مبطل است، شرط مجهول را (كه موجب جهل به عوضين نشود) باطل نمي‌داند، لذا به گفته‌ دكتر امامي از نظر قضايي نمي‌توان شرط مجهول و مبهم را باطل دانست، چه ماده‌اي كه بتوان به استناد آن حكم به بطلان چنين شرطي نمود وجود ندارد[80].

بنابراين مجهول بودن توابع مبيع يا هر شرط ضمني ديگر با ماده 190 قانون مدني تعارضي ندارد. عده اي از فقهاي اماميه نيز با قانون مدني هم عقيده‌اند و معتقدند كه شرط مجهول صحيح است. زيرا دليل صحت و نفوذ شروط عام بود، شامل شرط معلوم و مجهول هر دو شده و معارضي هم براي عموم مزبور وجود ندارد. صاحب جواهر و امام خميني[81] در زمره اين فقيهان‌اند.

اما برخي از فقها معتقدند كه شرط بايد معلوم باشد و در صورت مجهول بودن باطل است. دكتر محقق داماد مي‌گويد : «علت بطلان هر دو شرط (شرط مجهولي كه موجب جهل به عوضين مي‌شود و شرط مجهولي كه اين چنين نيست) آن است كه شرط، تعهدي ضمني است كه همانند عقد، مفاد آن مورد توافق متعهد و متعهدله قرار مي‌گيرد و با قصد و رضاي دو طرف ايجاد مي‌شود و از اين لحاظ واجد خصوصيات عقد است، ولي شرط صحيح علاوه بر اين بايد داراي شرايط صحت معاملات نيز باشد بنابراين با مبهم بودن مورد تعهد يكي از اركان صحت شرط مفقود است و در نتيجه شرط باطل است».[82] از جمله فقيهاني كه اين نظر را پذيرفته‌اند شيخ انصاري [83]و محقق بجنوردي‌اند[84].

به نظر میرسد نظام حقوقی ما با جواز مجهول بودن شرط ضمنی عرفی مطابقت دارد و می توان حکم ماده 356 ق.م را به شروط ضمنی تعمیم داد و مرجع تعیین آن را عرف دانست .چرا که طرفین معامله به طور اجمالی عرف را پذیرفته اند و اگر غیر از این بود تصریح می نمودند.

يك فرق مهم شرط ضمني عرفي با شرط بنايي در همين است كه شرط بنايي در صورتي معتبر است كه دو طرف قرارداد هنگام تشكيل عقد، به شرط بنايي كه مورد گفتگو پيشين قرار گرفته، یا بنايي طرفين بر آن است كاملاً آگاه و عالم باشند، اما شرط ضمني عرفي همان طور كه گفته شد حتي بدون توجه و التفات، بلكه با جهل به مفاد آن نيز معتبر است.

 

بند دوم : مفهوم و اقسام شرط ضمني در نظام حقوقي كامن لو

الف :‌ مفهوم شرط ضمني در نظام حقوقي كامن لو

همانطور که گفته شد در نظام حقوقي كامن لو، شرط ضمني آن است كه در قالب الفاظ بيان نمي‌شود، و به وسيله «تفسير حقوقي» از قرارداد به دست مي‌آيد؛ به بيان ديگر، شرطي است كه به طور منطقي و معقول از كل قرارداد و اوضاع و احوال موقع اجرا استنباط مي‌گردد.[85]

در كامن لو، در صورتي كه شرط ذكر شود صريح است. خواه در متن قرارداد درج شود، خواه پيش از آن، بنابراين شرط بنايي كه قبل از عقد ذكر مي‌شودو در زمان عقد مورد لحاظ طرفين عقد قرار مي‌گيرد و در فقه اماميه جزء شروط ضمني است، در نظام حقوقي كامن لو از شروط صريح به حساب مي‌آيد .

بنابراين در رابطه با شرط بنايي از اين جهت ميان فقه اماميه و حقوق ايران از يك طرف و حقوق كامن‌لو از طرف ديگر اختلاف نظر است كه در نگرش فقهي و حقوقي ما، شرط بنايي در دسته شروط ضمني جاي مي‌گيرد و همانطور كه گفته شد در مشروعيت آن بين فقها اختلاف نظر وجود دارد، در حالي كه در نظام حقوقي كامن لو اين شرط در گروه شروط صريح است و به اتفاق حقوقدانان اين نظام داراي مشروعيت مطلق قانوني است [86].

 

ب : اقسام شرط ضمني در نظام حقوق كامن‌لو

در نظام كامن‌لو شرط ضمني داراي اقسام متعددي مي‌باشد.

در حقوق انگليس شرط ضمني را به عرفي، قانوني و قضايي و موضوعي تقسيم مي‌كنند. در حقوق آمريكا علاوه بر موارد ياد شده «مناسبات تجاري گذشته بين متعاملين» را نيز شرط ضمني مي‌دانند.

-شرط ضمني عرفي[87]، گاهي قرارداد منوط به شروطي است كه اگر متعاملين بدان تصريح هم نكرده باشند، به حكم عرف، در قرارداد مفروض است. [88].

-شرط ضمني قانوني، [89] شرطي است كه به حكم قانون به قرارداد تحميل مي‌شود.

-شرط ضمني قضایی[90]  گاهي دادگاه براي جبران كاستي‌هاي قرارداد از طريق ضمني گرفتن پاره‌اي شروط قرارداد را تكميل مي‌كند.[91]

-مناسبات تجاري گذشته [92] برابر بند اول ماده 105 قانون تجارت متحد الشكل آمريكا (U.C.C)، مناسبات تجاري گذشته عبارت از رفتار متداول پيشين است، كه بين طرفين يك معامله مخصوص وجود دارد و قاعدتاً مي‌تواند ضابطه‌اي نوعي براي تفسير اظهارات و ديگر رفتار آنان باشد. بديهي است كه با يك معامله مناسبات تجاري شكل نمي‌گيرد.

-شرط ضمني موضوعي، شرطي است كه مبناي آن اراده طرفين است، به گونه‌اي كه اگر يكي از آن دو جاهل به شرط باشد يا معلوم نباشد كه هر دو آن را اراده كرده‌اند ادعاي شرط ضمني رد مي‌شود. [93]

حال به بررسي چند مورد از اين شروط به تفصيل بيشتر مي پردازيم.

 

  • شرط ضمني عرفي

در نظام كامن‌لو بعضي معتقدند اين شرط بر اراده مفروض طرفين استوار است.[94]

Treitel  اين نظر را در غير واقع بينانه[95]مي‌داند،[96] به اين دليل كه گاهي شرط به حكم عرف در ضمن قرارداد مفروض است، با آن كه هيچ يك از دو طرف از وجود آن آگاه نيستند،[97] در حالي كه علم، پيش فرض اراده است و با نبود آن، اراده نيز نخواهد بود.

نظريه ديگري كه در اين نظام حقوقي استنباط مي‌شود اين است كه اصولاً اين شروط اعتبار خود را از اراده نوعي و عرفي كه به آن تعلق گرفته است، مي‌گيرد.

به عبارت ديگر شروطي كه در عرف متداول و رايج است در صورت سكوت طرفين و عدم توافق بر خلاف آن به طور اتوماتيك وارد قلمرو قرارداد مي‌گردد.

فيفوت مي‌گويد : «از ديرباز مسلم بودكه در قراردادهاي بازرگاني در موضوعاتي كه طرفين سكوت اختيار كرده‌اند، به اماره عرف و عادت اعتماد مي‌شود، تا لوازم و آثاري به قراردادهاي نوشته ضميمه شود.» بدين ترتيب مشروعيت شرط ضمني عرفي ناشي از اراده عرف و سيره رايج دريك قرارداد است و به اراده طرفين منوط نيست.[98] بنابراين جهل هر دو طرف يا يك طرف مانع از اعمال شرط ضمني عرفي نمي‌شود. اما بايد توجه داشت كه خود عرف براي جبران خلاءهاي قراردادي و جايگزيني براي عدم صراحت قراردادي است، بنابراين در جايي كه طرفين به صراحت به خلاف اين شروط به توافق رسيده باشند ديگر جايي براي اين قبيل شروط باقي نمي‌ماند.

در حقوق انگلستان براي عرف، شرايطي ذكر شده است:

-عرف نبايد با شروط صريح يا شرايط ضمني ضروري مغايرت داشته باشد[99]؛ براي مثال، در يك پرونده[100] به موجب شرطي در قرارداد، صاحبان كشتي در برابر اجاره كنندگان تعهد كردند كه به محض امضاي قرارداد سه درصد حق دلالي از كل مبلغ برآورده شده كرايه را به walford  بپردازند. صاحبان كشتي در اين ميان يك عرف تجاري را ادعا كردند كه بر اساس آن حق دلالي تنها زماني قابل پرداخت بود كه كرايه عملاً دريافت شده باشد. به رغم تنافي عرف مزبور با شرط صريح قراردادي، که ايجاب مي‌كرد حق دلالي به مجرد امضاي طرفين بايد پرداخت شود، قاضي ادعاي عرف را پذيرفت. ولي قاضي ديگري با نقص اين رأي شديداً از اين اشتباه انتقاد كرد و گفت : «در واقع قاضي اعلام كرده است كه به عرف در موضوعات تجاري ترتيب اثر داده مي‌شود با اينكه كاملاً مغاير است با بيان صريح قراردادي كه طرف‌هاي تاجر آن مسلماً از چنان عرف مشهوري آگاه هستند. و اگر چنين بيان صريحي وجود نداشت، همان مفاد عرفي را مناسب با درج در قرارداد مي‌دانستند».

-‌عرف بايد معقول و متعارف باشد. براي اين امر عرف بايد منصفانه و مناسب و مورد قبول شخص متعارف درستكار، بي‌طرف و منصف باشد.

-عرف نبايد مغاير با ماهيت و طبيعت قرارداد باشد. براي مثال،‌ در دعوي (1875) Robinson V.mollett عرف مقرر مي‌كرد، وكيلي[101]كه متعهد به خريد كالاهايي براي موكلش[102] است، اجازه‌ي فروش كالاهاي خود به موكل را دارد. رأي داده شد كه اين عرف در تضاد با «مقتضاي ذات نمايندگي»[103] است و بنابراين غير معقول است؛ زيرا وكيل متعهد شده است كه كالاهايي را بخرد؛ پس بايد تا حدي كه امكان دارد آنرا ارزان بخرد. زماني كه او كالاهاي خود را به موكل مي‌فروشد، در جسجوي بدست آوردن بيشترين قيمت ممكن است[104].

-عرف بايد معروف و مشهور[105] باشد.

بنابراين عرف در حقوق انگليس نيز گونه‌اي از مفاد ضمني عقد محسوب مي‌شود. مفاد ضمني عقد مي‌تواند از عرف يا قانون يا حكم دادرس استخراج گردد. در عين حال برخي از نويسندگان تصريح كرده‌اند كه هرگاه عادت عقلايي باشد، طرفين ملزم به رعايت مفاد آن هستند، خواه نسبت به آن آگاهي داشته يا از آن بي‌خبر باشند و به اين جهت مبتني بودن عادت بر اراده مشترك طرفين تا اندازه‌اي تصنعي است[106].

بايد توجه داشت كه عرف مورد بحث در اينجا نبايد با عرف حكمي كه پايه استنباط احكام حقوقي در حقوق انگلستان بوده است، آميخته شود. عرف مورد بحث كه در حقيقت عرف موضوعي است وسيله تشخيص روش مأنوس جامعه يا گروه خاصي نسبت به مورد اراده مشترك طرف‌هاي قرارداد است، در صورتي كه عرف حكمي به جاي قانون نوشته در سيستم‌هاي حقوقي نوشته، احكام حقوقي قرارداد را كه اساساً بر نظم عمومي جامعه استوار است، مشخص مي‌كند[107].

 

2 : شرط ضمني قانوني

از مجموع مطالب پراكنده‌اي كه در خصوص اين شرط وجود دارد مي‌توان استنباط كرد كه شرط ضمني قانوني شرطي است كه به حكم قانون وارد قلمرو قرارداد مي‌شود. حال اين شرط ممكن است قانونمند كردن همان شرطي باشد كه در اراده عمومي، نوعي عرف وجود داشته است و يا تحميل كردن اراده قانون گذار باشد كه از ملاحظه نظم  عمومي يا پاره‌اي مصالح ديگر ناشي شده است، نه اراده‌ي متعاقدين.

چند نمونه از مهمترين مصاديق شرط ضمني قانوني در قانون بيع بين‌‌المللي كالاي انگليس عبارتند از :

-شرط مالكيت فروشنده يا داشتن حق فروش (ماده 1-12) نتيجه اين شرط اين است كه اگر فروشنده مالك نباشد يا حق فروش نداشته باشد خريدار حق دارد كالا را رد نموده و پولش را استرداد كند. و به موجب آراي دادگاه‌هاي انگليس نمي‌توان خسارت استفاده از كالا را از خريدار گرفت، زيرا او ثمن را به ازاي مالكيت كالا پرداخت كرده است، نه به ازاي استفاده از كالا.

-تناسب با منظور خاص، برابر ماده 14 هر قرارداد بيعي متضمن اين شرط ضمني است كه كالاي تهيه شده متناسب با منظور خاصي كه مشتري از خريد آن دارد باشد.

بر خلاف حقوق انگليس در حقوق آمريكا مطابقت با توصيف و مطابقت با نمونه شرط ضمني نبوده بلكه شرط صريح است. در اين نظام هر گونه توصيف يا نمونه و مدلي كه جزئي از «اساس معامله» را تشكيل دهد، شرط صريحي را پديد مي آورد كه به موجب آن كالا بايد مطابق توصيف يا نمونه باشد.

بند دوم از پاراگراف اول (213-2) قانون تجاري متحدالشكل آمريكا مي‌گويد :‌

هر نوع توصيف كالا كه جزئي از اساس معامله را تشكيل دهد، شرط صريحي را به وجود مي‌آورد كه بر اساس آن كالا بايد مطابق با توصيف باشد. در بند سوم آن آمده است :‌ هر نمونه يا مدلي كه بخشي از اساس معامله را تشكيل دهد، شرط صريحي را پديد مي‌آورد كه بر مبناي آن تمام (كل) كالا بايد مطابق نمونه يا مدل باشد.

در حقوق آمريكا يكي از شروط ضمني قانوني شرط «كيفيت بازرگاني» است[108]. كيفيت بازرگاني آن است كه كالا به گونه‌اي باشد كه مجدداً قابل فروش باشد. به بيان ديگر مطابق هدف و منظوري كه به طور متعارف از چنان كالايي انتظاري مي‌رود باشد. در پاراگراف اول (2.314) (u.c.c) آمده است «اين شرط كه كالا بايد «كيفيت بازرگاني» داشته باشد به طور ضمني در قرارداد بيع مندرج است، به شرطي كه فروشنده خود تاجر آن نوع كالا باشد».[109]

در پاراگراف دوم (314-2) شش شرط براي تحقق كيفيت بازرگاني در كالا بيان شده است. به موجب اين پاراگراف كالايي واجد كيفيت بازرگاني است كه حداقل داراي شرايط زير باشد :‌

A :‌ كالا مطابق با توصيف قرارداد و بدون مواجه شدن با اعتراض، در عرصه تجاري قابل انتقال باشد.

B : در مورد كالاي مثلي، بايد واجد كيفيت نسبتاً مطلوب در حدود توصيف به عمل آمده از آن باشد.

C : بايد مناسب با مقاصد معمولي كه كالايي از همان نوع براي آن مقاصد، مورد استفاده قرار مي‌گيرد باشد.

D :‌ مطابق با تغييرات مجاز حاصله از طريق توافق دوجانبه، حتي پيرامون نوع، كيفيت و كميت مربوط به هر واحد كالا يا مربوط به همه واحدهاي مشمول تغيير باشد.

E :‌ كالا به نحو شايسته‌اي ظرف بندي، بسته‌بندي و همچنين برچسب‌هاي لازم بر روي آن نصب شده باشد.

F :‌ در صورتيكه طبق مكتوبات مندرج بر روي ظرف يا برچسب كالا به خريدار، وعده‌اي داده شده يا اظهاراتي از واقعيت و عملكرد كالا به عمل آمده باشد، لازم است محتويات ظرف با وعده‌ها و اظهارات مزبور مطابقت نمايد. [110]

بنابراين با توجه به بند E ماده 314-2 (كه كاملترين تعريف از كيفيت‌هاي بازرگاني را ارائه مي‌دهد) نتيجه مي‌گيريم كه اگر اطلاعات ضروري در خصوص كالا ارائه نشود، كالا از كيفيت بازرگاني برخوردار نيست و براي اينكه از كيفيت مطلوب برخوردار باشد بايد اطلاعات ضروري و لازم در خصوص مبيع به همراه آن به خريدار اعلام شود. البته ماده مزبور فقط به يك طريق از طرق افشاي اطلاعات كه برچسب زدن بر روي كالا است اشاره مي‌كند، اين امر به جهت غلبه اين شيوه در افشاي اطلاعات مي‌باشد.

شرط ضمني كيفيت بازرگاني كه در هر دو نظام حقوقي آمريكا و انگليس پذيرفته شده است، فقط درخصوص قراردادهاي خريد و فروش كالا مطرح مي‌باشد. لذا در مورديكه قرارداد منعقده بيع نيست، شرط مزبور مطرح نمي‌باشد. مثل اجاره كالاها. به همين دليل تضمين مزبور در قانون بيع كالاهاي انگلستان (ماده 14) و در مجموعه قوانين متحدالشكل تجاري آمريكا (ماده 314-2) در قسمتي كه مربوط به خريد و فروش كالاها مي‌باشد، مطرح شده است.[111]به علاوه فروشنده بايد مبادرت به خريد و فروش كالاي مورد معامله داشته باشد، از اين رو مطابق ماده 314-2 مجموعه قوانين متحدالشكل تجاري آمريكا، فروشنده بايد تاجر باشد تا تضمين ضمني كيفيت بازرگاني اعمال شود. همچنين در ماده 14 قانون بيع كالاهاي انگلستان آمده است: «در صورتيكه فروشنده كالاها را در يك خط مشي تجاري (شكل تجاري) بفروشد، شرط ضمني مبني بر اينكه كالاهاي مورد معامله از كيفيت مطلوب برخوردار است را دارا مي‌باشد».

شرط ضمني قانوني ديگري نيز حقوق آمريكا شناخته شده است و آن تناسب با هدف خاص است. مطابق ماده (315-2) (U.C.C) هرگاه فروشنده به هنگام انعقاد قرارداد منظور خاصي را كه كالا به خاطر آن تهيه مي‌شود، بداند و خريدار به مهارت و تخصص او در انتخاب يا تهيه كالاي مناسب اعتماد كند، يك شرط ضمني وجود دارد كه بر مبناي آن كالا بايد مناسب هدف مخصوص باشد.[112]

طرح خلاصه يك پرونده در اين مورد مناسب است :‌

در دعواي شركت شيشه عليه آرتور، خريدار، دستگاه مخصوصي را جهت نورد شيشه تقاضا كرد و فروشنده به خوبي مي‌توانست آگاه شود كه دستگاه در ارتباط با فعاليت شغلي مخصوص خريدار تقاضا شده است، زيرا وي از محل كار خريدار بازديد نموده و به او خريد نوع مخصوصي دستگاه نورد را كه با كارش متناسب بوده پيشنهاد كرده بود. اما دستگاه  خريداري شده نمي‌توانست كاري را كه مرتبط با فعاليت شغلي خريدار و منطبق بر منظور خاص او بود، انجام دهد، خريدار اقامه دعوا كرد. دادگاه دريافت كه در اين دعوا شرط ضمني تناسب با منظور خاص خريدار نقض شده است. بر همين اساس به نفع خريدار رأي صادر كرد[113].

 

 

 

3:شرط ضمني قضايي[114]:

گرچه قرارداد تابع اراده طرفين است و دادگاه مسئول تشكيل قرارداد براي طرفين نيست بلكه تنها مي‌تواند قرارداد منعقد شده را تفسير و تكميل كند. مع ذالك گاهي دادگاه به منظور جبران كاستي‌هاي قرارداد، از طريق ضمني محسوب داشتن پاره‌اي شروط قرارداد را تكميل مي‌كند. بديهي است كه تكميل قرارداد بدين وسيله نبايد با اراده طرفين مغاير باشد[115].

بنابراين شرط ضمني قضایی شرطي است كه در قرارداد صريحاً ‌گنجانده نشده است اما در نظر دادگاه آن شرط، به صورتي است كه طرفين بايد آن را قصد مي‌كرده‌اند. [116]

در رابطه با اين شرط پرونده Moorcock وجود دارد كه در اين پرونده خواندگان، صاحبان اسكله‌اي بودند كه با خواهان توافق كرده بودند، به ازاي هزينه‌هاي مربوط به پهلو گرفتن كشتي باري به خواهان (صاحبان كشتي) اجازه دهند تا بار كشتي را در اسكله بندر تخليه كنند. زماني كه كشتي در حال تخليه بار بود، آب بر اثر جذر فروكش نمود و كشتي روي برآمدگي سطح سخت گلي قرار گرفت. خواهانها براي جبران خسارت وارده طرح دعوا كردند. خواندگان ايمني لنگرگاه را تضمين نكرده بودند. اما دادگاه پژوهش اين تعهد را به وسيله خواندگان ضمني دانست كه تا آن جا كه مواظبت معقول قابل پيش بيني بود، بايد سطح رودخانه در وضعيتي باشد كه موجب آسيب كشتي نگردد[117].

درباره اينكه تا چه ميزان دادگاه مي‌تواند در قرارداد دخالت كند و به قرارداد شرط ضمني ملحق نمايد در حقوق انگليس دو ديدگاه وجود دارد :

-‌ديدگاه سنتي (مضيق) بر اين مبنا است كه دادگاه تنها حق دارد شرطي را كه وجودش براي عملي ساختن اراده طرفين «ضروري» است، ضمني محسوب كند.

-ديدگاه ديگر اين است كه دادگاه هر شرطي را كه فرض آن در قرارداد «منطقي» است، مي‌تواند ضمني محسوب كند.

در مجموعه رويه قضايي آمريكا معيار« ضرورت» بهتر تبيين شده، در اين مجموعه آمده است :‌ محاكم تنها در صورتي شروط ضمني را به رسميت مي‌شناسند كه دليل قانع كننده‌اي در قرارداد صريح طرفين وجود داشته باشد، كه ضمني بودن وظايف و تعهدات مشخصي را به منظور عملي ساختن اهدافي كه آنان از تشكيل قرارداد دنبال مي‌كنند ضروري نمايد..[118]

بعضي از نويسندگان حقوق كامن‌لو معتقدند كه بين ديدگاه سنتي و ديدگاه منطقي اختلافي وجود ندارد. بر اساس اين تفسير قضات عملا شروطي را (به دليل آن كه منطقي است) ضمني محسوب مي‌كنند، در حالي كه ديدگاه سنتي همان ها را به دليل آن كه به تبع اراده طرفين «ضروري» است، ضمني قلمداد مي‌كنند[119].

در حقوق انگليس ديدگاه اول طرفداران زيادي دارد؛‌ دليل اين که معیار ضرورت را ملاک قرار داده اند، كشف قصد مشترك طرفين است، چرا كه فرض مي‌شود كه طرفين بر روي شرط توافق كرده‌اند بدون اينكه قراردادشان شامل آن باشد.

در تفاوت شرط ضمنی قضایی با شرط ضمني قانوني مي‌توان گفت كه شرط ضمني قضایی مبتني بر اين استدلال است كه طرفين الحاق شرط را به قراردادشان قصد كرده‌اند و اعمال شروط ضمني براي تحقق بخشيدن به اين قصد مشترك طرفين ضروري است كه توسط دادگاه مفروض انگاشته شود. در حالي كه در شرط ضمني قانوني، دادگاه‌ها در پي جستجوي قصد مشترك نيستند. بلكه اين شروط شروطي هستند كه ابتدائاً توسط قانون تحميل مي‌شود و قصد طرفين فقط تا اين حد موثر است كه مي‌توانند بر خلاف آن توافق صريح نمايند.

[1] – جوهر، اسماعیل بن حماد، (1410 هـ . ق)، الصحاح، التاج اللغه و صحاح العربیه، ج 5، بیروت: دارالعلم للملابین، ص 152؛ حمیدی، نشعوان بن سعید، (1420 هـ . ق)، شمس العلوم و دواء کلام العرب فی الکلوم، ج 5، بیروت: دارالفکر المعاصر، ص 183.

[2] – جعفری لنگرودي،محمد جعفر،(1372)، ترمينولوژي حقوق، تهران: انتشارات گنج دانش، ص 153

 

[3] – مسعود كاشاني، بدايع الصنايع، ج 2، دارالكتب العلميه، بيروت، لبنان، 1986، ج 5، ص 244

[4] – الجمله ماده 263

[5] – Black’s law Dictionary, 200, Tehran: PUB, P 223

[6] – ماژو، دروس مدني؛ ج 3، بخش 2، ص 199 و شماره 93. به نقل از:جعفری لنگرودي،محمد جعفر، (1357)،دایره المعارف مدنی و تجارت،ج 1 ، تهران : بنیاد راستا، ص 959

[7] – A concise Dictionary of law

به نقل از كیاني، عبدا…، (1376)، التزامات بايع، مشتري قبل و بعد از تسليم، تهران :‌انتشارات ققنوس، ص 44

[8] – بجنوردی ،سيد ميرزا حسن ، القواعد الفقهيه، ج 2، دارالكتاب  العلميه اسماعيليان نجفي، قم ، ص11، سيد احمد خوانساري،(1405ه.ق)، جامع المدارك، في شرح المختصر النافع، ج 3، قم، موسسه اسماعيليان، ص 194

[9] –  خميني، مصطفی، (1418 هـ . ق)، (قده)، كتاب البيع،‌ ج 5، تهران: موسسه تنظیم و نشر آثار امام.

[10] – كاتوزيان، ناصر، عقود معين،‌ج 1، تهران :شرکت سهامی انتشارات بهمن برنا، شماره 114.

 

[11] – کاتوزیان،  ناصر، عقود معین، ج 1 (معاملات معوض-عقود تمليكي)، ص 166؛  امامی، سید حسن، (1351)،حقوق مدنی، ج 1، تهران: اسلامیه، ص 449

[12] –  شهید ثانی، (1413 هـ . ق)، مسالک الافهام الی تنقیح شرایع الاسلام،  ج 1، قم: مؤسسه المعارف الاسلامیه، ص 185

[13] – شهید ثانی، شرح المعه، همان، ج 3، ص 3-522.

[14] – عاملی، کرکی، محقق الثانی، علی بن حسین، (1411 هـ . ق)، جامع القصاصه  فی شرح القواعد، ج 4، قم: موسسه آل البیت (ع)، ص 291.

[15] – گیلانی ،میرزای قمی ، ابوالقاسم بن محمد حسن ،(1413ه.ق )، جامع الشتات ،جلد دوم،تهران:موسسه کیهان، ص 75و 78

[16] – جلد پنجم، ص 366 و 368

[17] – نقل از شرح المجله، باز، سلیم، (1406 هـ . ق)، جلد 1 بیروت: دارالحیاء التراث العربی، ص 138.

[18] – بحرانی ،یوسف بن احمد،(1405 ه.ق ) ،حدائق الناظره، ج 19، قم :حوزه علمیه قم ،ص 152

[19] – امامی،دکتر سید حسن ، (1351)، ح مدنی، ج 1، کتابفروشی اسلامیه، تهران، ص 449، 450

[20] – خمینی، مصطفی، کتاب البیع، جلد 5.

[21] – امامی، سید حسن، حقوق مدنی، همان، ص 453؛ کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی دوره عقود معين1، ص 167

[22] -شهيدی، دكتر مهدي، سقوط تعهدات، تهران: دانشگاه شهید بهشتی، ص16.

[23] – ژان پیر؛ پلانتار، “حقوق جدید متحد الشکل بیع بین المللی، کنوانسیون سازمان ملل متحد 1980″، ترجمه ایرج صدیقی، مجله حقوقی خدمات حقوقی بین المللی، شماره: 14 و 15، ص 328

[24] – ماده 220 ق مدنی

[25] – بند 1، ماده 35 کنوانسیون بیع بین المللی

[26] – عبدا…، کیانی، (1379) التزامات بایع و مشتری قبل و بعد از تسلیم مورد معامله، چاپ اول، تهران:  انتشارات ققنوس، ص 74

[27] – کیانی، عبدا…، همان، ص 125

[28] – ماده 314-2 قانون متحدالشکل ایالات متحده آمریکا UCC.

[29] – sale of Goods Act 1979. Available http://www.legislation.gov.uk./

[30] – هجده نفر از دانشمندان حقوق دانشگاه های معتبر جهان، همان، (1374)، تفسیری بر بیع بین المللی، ترجمه مهراب داراب پور، تهران، کتابخانه گنج دانش، ص 98.

[31] – پرتو، حمیدرضا، (25/6/90) «بحثی در عدم مطابقت  حقوقی کالاو ضمانت اجراهای  آن»، www.raylaw. blofa.com

[32] – روزیطلب، فاطمه،( 1384)، مطابقت کالا با قرارداددر حقوق ایران وکنوانسیون بیع  بین المللی، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه شیراز، ص 19.

[33] – پرتو، حمید رضا، بحثی در  عدم مطابقت حقوقی کالا و ضمانت اجراهای آن، همان، ص 2

[34] -هجده نفر از دانشمندان حقوق دانشگاه‌هاي معتبر جهان، تفسيري بر حقوق بيع بين‌المللي، ترجمه مهراب داراب پور، جلد 2، چاپ اول، كتابخانه گنج دانش، تهران، 1374، ص 105

[35] – uniform commerical code

[36] -اسكندري، فرشته،(1384 ) ،مفهوم و ضوابط مطابقت كالا با قرارداد در كنوانسيون بيع بين‌المللي كالا (1980 وين) و حقوق ايران، پايان‌نامه كارشناسي ارشد، دانشگاه مازندران ،استاد راهنما دكتر فخرالدين اخضري آقمشهدی،ص26

[37] – اسكندري، فرشته، همان، ص 24

[38] – کتایون دلیر،(1369)، مطابقت كالا با قرارداد ، پایانامه کارشناسی ارشد ، دانشگاه علامه طباطبايي، سال 1369، ص 35.

[39] – مهدی شهیدی ، (1382)، حقوق مدنی 6، عقود معین، تهران: انتشارات مجد، ص 41؛ نورانی، یوسف، (1380)، مطالعه تطبیقی تخلف وصف در حقوق ایران و کنوانسیون بیع بین المللی کالا، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه تربیت مدرس، ص 52.

[40] – Thomas W.Dunfec,Frank F.Gibson, John D. Blackburn, Dauglas Whitman, F William McCarty & Bartley A. Brennan, Modern Business law, second edition, Rondam House Business Divison, New York, 1989, P.535 et seq.

به نقل از، جنیدی، لعیا، «مطالعه تطبیقی تعهد به دادن اطلاعات با تأکید بر نظام های کامن لو»، همان، ص 19

[41] – basis of the bargain

[42]– Harold F.Lusk& the others, op.cit, P.769 به نقل از لعیا جنيدي، همان، ص20

[43] – روزیطلب فاطمه، همان ص 29.

[44] -Mechantable Quality

[45] -Implied warranty of fitness for Particular purpose

[46] -ماده 14 قانون بيع كالاي انگليس

[47] – تیموری ،مهدی ، همان، ص52

[48] -شيخ انصاري، مكاسب، ج1، همان، ص 359.

[49] -یزدی، سید محمد کاظم، (1421 هـ . ق)، حاشیه المکاسب، بخش خیارات، قم: مؤسسه اسماعیلیان، ص 105.

[50] -سيمايي صراف،  حسين، (1380)، شرط ضمني، قم: انتشارات دفتر تبليغات اسلامي حوزه، علميه قم، ص 37

[51] -Legal construction

[52] -American Juris prudence, 2d,, V.20, P.583

به نقل از سیمای صراف، «شرط ضمنی در حقوق ایران با مظالعه تطبیقی»، همان، ص 82.

[53] -Part of Contract

[54]– Part of barginetreate

[55] -سيد محمدكاظم طباطبايي، حاشيه مكاسب، بخش خيارات، ص 118

[56] -دكتر شهيدي شرط ضمني را در كنار شرط بنايي و صريح مورد بررسي قرار مي‌دهد و شرط بنايي را از اقسام شرط ضمني نمي‌داند، رك : شهيدي، مهدي، (1377)، حقوق مدني، شروط ضمن عقد، ج 4، تهران: عصر حقوق، ص 40

[57] -محمد كاظم طباطبايي، حاشيه مكاسب، بخش خيارات، ص 118

[58] -سيد مصطفي محقق داماد این قسم از شرط بنايي رادر تقسيمي جداگانه با عنوان شرط ارتكاذي به آورده است و شرط ارتكاذي را اينگونه تعريف مي‌كند: «شرطي كه در قرارداد تصريح نشده ولي قصد مشترك طرفين نسبت به  آن محرز است». همان، ص 284.

[59] -شيخ انصاري، المکاسب، (الطریقه)، « ان یلتزم به فی متن العقد فلو تواطیا علیه قبله لم یکف ذلک فی التزام الشروط به علی المشهور»، جلد 3، ص 31.

[60] – نجفي، محمدحسن ،  جواهرالكلام، ج 23، ص 198

[61] – یزدی، همان، ص 118.

[62] – اصفهاني، محمد حسين، (1419 هـ . ق)، حاشیه کتاب المکاسب، قم: ذوالقربی، ص 41.

[63] – خوئی، ابوالقاسم، (1412 هـ . ق)، مصباح الفقاهه فی المعاملات، تقریرات الابحاث ابوالقاسم خوئی، محمد علی توحیدی، بیروت: دارالهادی، ص 145.

[64] -شيخ انصاري، همان، ص 32.

[65] -صدق‌الشرط علي هذا المقدار من التواطؤ والتباني»، سيد محمد كا ظم طباطبايي حاشيه مكاسب، ص 118

[66] -محمدجعفر لنگرودي، حقوق تعهدات، ج ص 200

[67] -محقق داماد، سيد مصطفي، (1388)، نظريه عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامي، تهران: مركز نشر علوم اسلامي، ص 283.

[68] -ناصر كاتوزيان، مقدمه علم حقوق، ص 109، ص 126

[69] -ساكت،محمدحسين، (1371)، ديباچه‌اي بر دانش حقوق، نشر نخست، 1371، ص 350

[70] -احمدزاده، سيد حشمت‌الله «عرف در نظر فقيهان و حقوقدانان» پژوهشهاي فقه و مباني حقوق اسلامي سال اول، شماره 2 ، زمستان 1382، ص 36-7

[71] -. موسوی بجنوردی ،سید محمد ،(پاییز و زمستان1383)، «جایگاه عرف در حقوق بین الملل و حقوق اسلام »، مجموعه تاریخ ،شماره 15و16ص33

4-شهيدي، مهدي، حقوق مدني، شروط ضمن عقد، جلد 4، صفحه 50

[73] -محمد حسن نجفي، جواهرالكلام، جلد 22، ص 128

[74] – نائینی، میرزا محمد حسین غروی، (1413 هـ . ق)، المکاسب و البیع، جلد 1، قم: حوزه علمیه قم، ص 134.

[75] -شيخ انصاري مكاسب، همان، ص 206،

[76] -محمد حسن نجفي، همان، ج 23، ص 127-128

[77] – شيخ انصاري، المکاسب، (ط. القدیمه)، جلد 2، ص 272.

[78] -امام خميني، كتاب البيع، ج 5، ص 199

[79] -شهيدي، مهدي، حقوق مدني، شروط ضمن عقد، جلد 4، ص 51-54

[80] -سيد حسن امامي، همان، ج 1، ص 272

[81] -محمدحسن نجفي، همان، ج 23 ص 202 و امام خميني، كتاب البيع، ج 5، ص 199

[82] -سيد مصطفي محقق داماد، قواعد فقه، ج2، ص 52

[83] -مكاسب، ج 3، ص 20

[84] -محمدحسن بجنوردي، القواعد الفقيه ج 3، ص 117-118

[85] -American Jurisprudence, 2d, V.20, P.583 به نقل از سيماي صراف، همان، صفحه 37

 

[86] -سيمايي صراف، همان، ص 67

[87] -Implid term by custom

[88] – G.H. Treitel, 1999, The law of contract  tenth edition, London, sweet and Maxwell, P. 158

[89] -Implied Term by law

[90] -Implied Tern by coutr

[91] – G.H. Treitel, 1999, The law of contract  tenth edition, London, sweet and Maxwell, P. 183.

[92] -Course of dealing

[93] – G.H. Treatel, 1999, op.cit, P. 194.

[94] -the incorporation of castom inito a contract is baed on the presumed intention of the parties. ibide, p.194

[95] -unrealistic view

[96] -ibide

[97] -ibide,P 162.163

[98] Cheshire fifoot, op.cit, p126به نقل از سیمای صراف، همان، ص 127

[99] -G.H. Treitel, Op.cit, p. 194 “ … but  not to contradict, a written contract”

[100] -les. Affreteurs Reunis Societe Anonyme V. Leopold Walford London Lty(1919), available at : http://www.swarb.co.uk/.

[101] -Ayent

[102] -Principal

[103] -Fundamental Nature of Agency

[104] -G.H. Treitel, the law of contract, Op. Cit, P658.

[105] -Notoriety

[106] -G.H.Treitel, Op.cit, P.65

[107] -امیران بخشایشی، عيسي، (1382)، نظريه شرط ضمني در حقوق ايران و انگلیس، پايان‌نامه كارشناسي  ارشد، استاد راهنما: دكتر جليل قنواتي دانشگاه تهران، مجتمع آموزش عالي قم، ص‌ص 126-123.

[108] -Nerchantability quality

[109] – تیموری، مهدی، (1375)، تعهد به دادن اطلاعات، همان، ص 54؛

[110] – K. W. Clarkson wests Business 6 th Ed. New York, west, 1999, P. 450

به نقل از مددی، صادق، (1388)، مسئولیت مدنی تولید کنندگان و فروشندگان کالا، تهران: نشر میزان، ص 46.

[111] -تيموري، مهدي، ، تعهد به دادن اطلاعات از فروشنده به خريدار، همان ص 55

[112] – K. W. Clarkson,op. Cit, p. 452.

به نقل از مددی، صادق، همان، ص 48.

[113] Kokomi Opalescent Glass coV. Arthur W. Schmidt International, Inc. American casbook series, 1960, available at: http://Justia us law.com us courts of Appeals Cases.

[114] – implied terms by the court

[115] -آدامز و براونرورد، جان. ان و راجر، تحليل و نقدي بر قرارداد بر انگلستان، ترجمه سيد مهدي موسوي، نشر ميزان، چاپ اول:‌زمستان 86، ص 159.

[116] – امیران بخشایشی، عیسی، همان، ص 100.

[117] – Teitel. G. H. Op. Cit. P. 193.

[118] -American Jurisprudence, 2nd, Volume 20, P 584.

به نقل از سيمايي صراف، همان، ص 179.

[119] -John Adams. op.cit.P.103

به نقل پايان نامه كارشناسي ارشد اميران بخشايشي، همان، ص 54.


دیدگاهتان را بنویسید