رفتار مجرمانه در سرقت ، ربودن و رفتار مجرمانه در کلاهبرداری بردن مال غیر است و بردن مال دیگری در کلاهبرداری با ربودن مال دیگری در سرقت متفاوت است .

در ربودن ، عدم رضایت مالباخته و در بردن ، رضایت همراه با اغفال مالباخته نهفته است زیرا در کلاهبرداری مرتکب از یک طرف مال دیگری را برنمی دارد بلکه خود صاحب مال با اختیار و اراده ی خودش و با دوستی مال خود را تحویل کلاهبردار می دهد ولکن تسیلم مذکور همراه با حیله و فریب از طرف مرتکب و اغفال او همراه است . به طور خلاصه وجه تمایز سرقت و کلاهبرداری در قسمت برداشتن مال این است که در سرقت سارق به طرف مال رفته و مال را خود بر میدارد ، بدون اطلاع و رضایت صاحب مال اما در کلاهبرداری بالعکس صاحب مال به سمت مرتکب رفته و مال را خودش به او می دهد و مرتکب خودش بر نمی دارد اما این دادنش به خاطر فریب خوردنش بوده ، رضایتش معیوب است .

در سرقت ربودن مال دیگری به طور پنهانی صورت می گیرد و مجنی علیه ناظر بر بردن مالش نیست ؛ سارق یا در تاریکی شب یا در غیاب او و یا به صورت مسلحانه اقدام به بردن مال مجنی علیه می نماید که مجازات های هر کدام از آنها متفاوت از دیگری است . در حالی که در کلاهبرداری اینگونه نمی باشد و مرتکب جرم با تردستی و زرنگی و با انجام مانورهای متقلبانه که بصورت علنی است مجنی علیه را وادار به تسلیم مالش می نماید . به تعبیری می توان «کلاهبرداری را جرم مخصوص و سرقت را جرم غیابی (نسبت به حضور یا عدم حضور صاحب مال ) نامید » [6]

در سرقت عدم رضایت مالباخته همراه با ربودن مال موجود است . اما در کلاهبرداری توسل به وسایل متقلبانه مقدم بر تسلیم مال توسط مالباخته است و بردن مال مبتنی بر اغفال ناشی از کاربرد آن وسائل متقلبانه است .

موضوع سرقت اساساً شامل مالی است که قابلیت ربودن و تملک را داشته باشد بنابراین مال موضوع سرقت ، مال منقول باید باشد ، زیرا اموال غیر منقول به علت عدم امکان ربایش نمی توانند مورد سرقت قرار بگیرند . [7] البته موضوع کلاهبرداری مال است که اعم از منقول و غیر منقول است .

در سرقت موضوع جرم عبارت است از شئی قابل ربودن که اگر ارزش مالی آن بیش از حد نصاب باشد و شرایط تحقق یابد مجازات آن حد است . بعلاوه فعل مرتکب در جرم کلاهبرداری به نحوی مقید نشده است که مال محصور به مصادیق منقول آن شود . لذا در کلاهبرداری هر چیزی که مالکیت داشته باشد اعم از منقول ذاتی و تبعی و غیر منقول ذاتی و تبعی می تواند موضوع جرم قرار گیرد .

تفاوت دیگر جرائم کلاهبرداری و سرقت جنبه عمومی داشتن کلاهبرداری و غیر گذشت بودن این جرم می باشد . هر جرمی را که عمدتاً موجب ضرر و زیان شخص یا اشخاص شود به این جرم ، جرم خصوصی و در فقه اسلامی به آن حق الناس و هر جرمی که باعث اخلال در نظم عمومی و جامعه گردد جرم عمومی و در فقه اسلامی به آن حق الله می گویند . تفکیک بین این دو جرم آثار عملی در بردارد برای مثال تعقیب جرائم خصوصی منوط به شکایت فرد زیان دیده می باشد و با رضایت شاکی خصوصی تعقیب و مجازات متوقف می گردد ، ولی در جرائم عمومی شکایت یا رضایت شاکی خصوصی در امر تعقیب یا توقیف تعقیب دخیل نمی باشد و تنها می تواند به عنوان کیفیات مخففه در تعیین مجازات مورد استناد دادگاه قرار گیرد . در جرائمی که جنبه حق اللهی (عمومی ) دارند محاکمه غیابی متهم امکان پذیر نیست در حالی که در حق الناس می توان در صورت عدم دسترسی به متهم وی را غیاباً محاکمه کرد . حق لناس به ارث برده می شود و حق الله چنین نیست . حق الله یا جنبه عمومی جرم و حق الناس یا جنبه خصوصی جرم تفاوت های زیاد دیگری نیز دارند که در اینجا مجال بحث در مورد آن نمی باشد و از ذکر آنها خودداری می نمائیم .

فرق اساسی کلاهبرداری از سرقت ، آنست که متضرر از جرم ، فریب اقدامات متقلبانه مجرم را خورده است و مال خویش را با میل به کلاهبردار می دهد . اما سرقت متضمن نوعی ربودن و نوعی تعرض و اثبات ید کردن بر مال دیگری ، برخلاف رضای صاحب مال است ، خواه به طور پنهانی یا علنی باشد در کلاهبرداری مجرم از باب اغفال طرف جرم موفق به اخذ مال می شود ولی اقدام سارق در بردن مال در هر حال متضمن نوعی تعرض به آن است و در پاره ای از موارد تمیز بین این دو کار ساده و آسانی نمی باشد .

مهمترین اشتراک در کلاهبرداری و سرقت اینست که در هر دو جرم مال غیر برده می شود و تصاحب مال متعلق به غیر توسط مجرم یا مجرمین صورت می گیرد یعنی اگر کلاهبردار یا سارق اموال متعلق به خود را تصاحب کند جرائم کلاهبرداری و سرقت محقق نشده است . در واقع موضوع این جرائم مال متعلق به دیگری است و نتیجه مجرمانه آنها محروم ساختن مالک (مالباخته ) از مال خود است .

شباهت دیگر این دو جرم اینست که مال موضوع جرم باید متعلق به دیگری باشد یعنی مال مورد سرقت یا کلاهبرداری متعلق به خود مرتکب سرقت یا کلاهبرداری نباشد و مال دیگری برده شود .

سرقت و کلاهبرداری هر دو از جرائم عمومی می باشند و برای تحقق سرقت و کلاهبرداری علاوه بر سوء نیت عام یعنی علم و اراده ی مرتکب ، که در کلاهبرداری مرتکب مانورهای متقلبانه و وسائل متقلبانه را با علم و آگاهانه و با اراده ی کامل انجام دهد .

در سرقت نیز مرتکب با علم به اینکه عمل ارتکابی نامشروع است و با اراده ی کامل مال متعلق به غیر را می رباید ، این جرائم سوء نیت خاص نیز لازم دارند که در کلاهبرداری سوء نیت خاص قصد استیلا بر مال غیر و بردن مال دیگری است . در سرقت سوء نیت خاص اینست که مرتکب جرم سرقت قصد بردن مال دیگری تصاحب مال متعلق به غیر را داشته باشد .

سرقت همانند کلاهبرداری از جمله جرائم آنی می باشد زیرا نتیجه مجرمانه (انتقال تصرف مالک به سارق ) در یک لحظه رخ می دهد . البته در مواردی جرم سرقت به صورت مستمر هم رخ می دهد مانند سرقت آب یا برق که تا وقتی که عمل ربودن ادامه دارد جرم نیز استمرار دارد .

سرقت هم مانند کلاهبرداری از جمله جرائم مقید است ، نتیجه جرم کلاهبرداری به صراحت ماده ی یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری بردن مال دیگری است « … و از این راه مال دیگری را ببرد …»

در سرقت هم ملاک تحقق جرم محرومیت مالباخته از مال خویش و خروج شی (مال ) از تصرف متصرف و دخول آن در تصرف سارق می باشد . هر چند برخی از حقوق دانان مانند دکتر ولیدی سرقت را یک جرم مطلق می دانند ، دکتر ولیدی معتقد است به محض اینکه سارق موفق به اثبات ید بر مال متعلق به دیگری و انتقال آن مال یا شی به خارج به قصد سود می شود جرم سرقت خاتمه پیدا می کند و حصول نتیجه و منظور نهائی سارق خواه محقق شود یا نشد موثر در مقام نیست [8] ولی اکثر حقوقدانان سرقت یک جرم مقید به نتیجه می دانند [9] .

ب ) تفکیک از خیانت در امانت

برای بهتر مشخص شدن وجوه اشتراک و افتراق کلاهبرداری با خیانت در امانت در ابتدا باید تعریفی از خیانت در امانت ارائه دهیم . امانت در اصطلاح عبارت است از مالی که به وسیله یکی از عقود اصلی یا به حکم قانون نزد شخص باشد . [10] قانونگذار هم تعریفی از بزه خیانت در امانت ارائه نداده است لکن برخی از حقوقدانان تعاریفی از بزه خیانت در امانت ارائه داده اند که در ذیل برخی از آنها را بیان می داریم :

«جرم خیانت در امانت عبارتست از ارتکاب رفتار مجرمانه عمدی مخالف امانت داری از ناحیه امین نسبت به اموال ، اشیاء و یا اسنادی است که به یکی از اسباب قانونی به او سپرده شده یا در حکم سپردن بوده است و بنابراین بوده است که مسترد شود ولی امین آنرا به ضرر مالک یا متصرف آن ، تصاحب ، استعمال و تلف یا مفقود کرده باشد »[11]

« خیانت در امانت عبارتست از رفتار خائنانه امین نسبت به مالی که بر اساس یک رابطه حقوقی امانت آور تحت تصرف و اختیار او قرار داده شده است »[12]

«خیانت در امانت عمل عمدی و برخلاف امانت امین به ضرر دیگری است »[13]

البته جرم خیانت در امانت از گذشته های دور در جوامع بشری جرم انگاری شده است و در اسلام هم آیات و روایات زیادی وجود دارد که انسان را به رعایت امانتداری و به رد امانت سفارش کرده است .

قران کریم در آیه 58 سوره ی نساء مردم را به رسانیدن امانت ها به صاحبان آنها امر فرموده است ، « ان الله یامرکم ان تودوالامانات الی اهلها …» و در آیه 27 سوره انفال مومنین را از ارتکاب خیانت در امانت نهی کرده است .

عنصر قانونی این جرم ماده ی 674 ق . م . ا می باشد که اشعار می دارد « هر گاه اموال منقول یا غیر منقول یا نوشته هایی از قبیل سفته و چک و قبض و نظایر آن به عهده اجاره یا امانت یا رهن یا برای وکالت یا هرکار با اجرت یا بی اجرت به کسی داده شده و بنابراین بوده که اشیاء مذکور مسترد شود یا به مصرف معینی برسد و شخصی که آن اشیاء نزد او بوده آنها را به ضرر مالکین یا متصرفین آنها استعمال یا تصاحب یا تلف یا مفقود نماید به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد . »

حال بعد از ارائه تعریف از خیانت در امانت نوبت به بیان وجوه افتراق بزه مذکور با کلاهبرداری می باشد .

رفتار مجرمانه در کلاهبرداری بردن مال است و در بردن ، رضایت همراه با اغفال مالباخته نهفته است در حالی که در خیانت در امانت ، رفتار مرتکب یکی از مصادیق حصری چهارگانه مندرج در قانون می باشد بنابراین رفتار خارجی مرتکب جرم ، بوسیله انجام دادن یکی از فعل های مثبت استعمال ، تصاحب ، تلف یا مفقود کردن مورد امانت تحقق پیدا می کند.

در خیانت در امانت ، مالک مال خود را با اراده کامل و صحیح و در قالب یک عمل معتبر قانونی در اختیار مجرم قرار می دهد . در کلاهبرداری گرچه مالک مال خود را تسلیم کلاهبردار می کند اما این تسلیم با اراده ی معیوبی صورت می گیرد زیرا ناشی از اعمال متقلبانه ، اغفال و فریب مجرم می باشد .

تفاوت مهم دیگری که بین دو جرم کلاهبرداری و خیانت در امانت وجود دارد به عنصر نتیجه مربوط می شود . در شرط تحقق کلاهبرداری انتفاع مجرم یا شخص مورد نظر وی می باشد . به طوری که اگر کسی به قصد انتقام جویی از دیگری با صحنه سازی باعث شود که وی اموال خود را به قیمت ارزان در بازار به فروش برساند و از این رهگذر متضرر شود وی را نمی توان کلاهبردار دانست چرا که خود او یا شخص ثالث مورد نظر وی نسبت به خرید آن مال اقدام نکرده و در نتیجه انتفاعی برای او یا شخص ثالث مورد نظر حاصل نشده است . در جرم خیانت در امانت انتفاع خائن در امانت ضروری نیست بنابراین امینی که مال مورد امانت را عمداً تلف می کند مرتکب جرم خیانت در امانت می شود هر چند که خود انتفاعی از این کار نمی برد در حالی که جرم کلاهبرداری محض اخذ مال از سوی کلاهبردار ارتکاب می یابد ، در خیانت در امانت معمولاً اعمالی که مجرم پس از اخذ مال بر روی آن انجام می دهد موجب تحقق جرم می گردد و برای تحقق جرم کلاهبرداری تفاوتی نمی کند که مرتکب خود را به دروغ مثلاً به عنوان پزشک یا به عنوان وکیل دادگستری جا بزند و یا اینکه خود را یک شخص امین وانمود کند و از این طریق اموال دیگران را ببرد و در همه ی این موارد جرم کلاهبرداری توسط وی ارتکاب می یابد .

در خیانت در امانت مال بایستی قبلاً تسلیم مرتکب شده باشد منتها تسلیم مال در خیانت در امانت بایستی به موجب یک رابطه حقوقی امانت آور صورت پذیرفته باشد . [14] در واقع در خیانت در امانت ، مال قبل از رفتار فیزیکی مجرم ، در اختیار وی قرار می گیرد اما در کلاهبرداری تسلیم مال بعد از رفتار فیزیکی مجرم ، انجام می شود . منظور از تسلیم قبلی مال اینست که مال موضوع جرم به نحوی از انحا توسط مالک یا متصرف تحت تصرف و اختیار مرتکب قرار داده شده باشد بنابراین ، تسلیم مال ، اصولاً یک عمل ارادی است که اثر وضعی آن قطع تصرف یکی و پیدایش تصرف برای دیگری است .

بنابراین در جرم کلاهبرداری ابتدا کلاهبردار مانورهای متقلبانه را انجام می دهد و در اثر این اقدامات متقلبانه مجنی علیه اغفال می شود و فریب می خورد و مال در اختیار کلاهبردار قرار می دهد یعنی در کلاهبرداری تسلیم مال نتیجه خدعه و نیرنگ است که در ابتدا کلاهبردار به کار برده است ، ولی در خیانت در امانت تسلیم مال امانی در حالی صورت می گیرد که امین هیچ مانور متقلبانه ای انجام نداده و مالک با اراده ی آزاد و صحیح مال را تسلیم امین می کند . پس از تسلیم مال توسط مالک است که امین خیانت خود را انجام می دهد و مال را استعمال ، تصاحب ، تلف یا مفقود می کند .

موضوع بزه خیانت در امانت به تصریح قانون اعم از مال منقول و غیر منقول است و در ماده 674 قانون مجازات اسلامی موضوع خیانت در امانت این گونه بیان شده است «اموال منقول یا غیر منقول یا نوشته هایی از قبیل چک و سفته و قبض و نظائر آن » موضوع جرم کلاهبرداری هم مال است که اعم از مال منقول و غیر منقول است . [15] در نتیجه از این منظر که موضوع جرم در این جرائم شامل اموال منقول و غیر منقول می باشد دارای اشتراک می باشند . شباهت دیگر اینست که مال موضوع جرم باید متعلق به دیگری باشد یعنی مال موضوع مورد خیانت در امانت یا کلاهبرداری متعلق به خود مرتکب جرم کلاهبرداری یا خیانت در امانت (امین ) نباشد تا عمل ارتکابی مشمول عنوان مجرمانه کلاهبرداری یا خیانت در امانت باشد.

عنصر تسلیم هم از نقاط مشترکی است که در بین دو جرم خیانت در امانت و کلاهبرداری وجود دارد . در کلاهبرداری صاحب مال ، خودش مال را از روی اراده و اختیار و با میل خودش در اختیار کلاهبردار قرار می دهد و در خیانت در امانت هم همینطور می باشد و مالک یا متصرف مال با اراده ی کامل و با رضایت و با دست خودش مال را در اختیار امین قرار می دهد . بنابراین در هر دو جرم قربانی جرم از روی اراده و اختیار و به میل خودش مالش را در اختیار مجرم قرار می دهد و برخلاف سرقت ، مسئله « ربودن » مال با استفاده از غفلت یا غیبت مالک آن مطرح نیست .

همانطور که هم اشاره نمودیم کلاهبرداری از جمله جرائم عمدی می باشد و برای تحقق آن علاوه بر سوء نیت عام نیاز به سوء نیت خاص نیز دارد خیانت در امانت هم از زمره ی جرائم عمدی می باشد و علاوه بر سوء نیت عام نیاز به سوء نیت خاص نیز دارد  . سوء نیت عام در خیانت در امانت علم و اراده کامل خائن در انجام یکی از مصادیق حصری مجرمانه خیانت در امانت است یعنی امین آگاهانه و با علم به اینکه حق یکی از عملیات مجرمانه مذکور در قانون را در مورد امانت که منجر به ضرر و زیان مالک یا متصرف آن می شود ندارد مبادرت به این کار می کند و سوء نیت خاص در خیانت در امانت قصد مرتکب از ارتکاب فعل مجرمانه ایراد ضرر به امانت گذار یا متصرف مال مورد امانت می باشد . از دیگر موارد تشابه دو جرم مذکور در این گفتار مقید بودن این جرائم می باشد منظور از مقید بودن جرم کلاهبرداری اینست که تا زمانی که استفاده از وسائل و مانورهای متقلبانه منجر به نتیجه ای خاص و مضر به حال مجنی علیه که همان تسلیم مال توسط قربانی به کلاهبردار یا شخص ثالث مورد نظر کلاهبردار است نشود کلاهبرداری محقق نشده است . در واقع بزه کلاهبرداری مقید است به نتیجه که همان بردن مال دیگری است توسط کلاهبردار یا شخص ثالث مورد نظر کلاهبردار ، جرم خیانت در امانت هم مقید می باشد به اینکه رفتار مرتکب منتهی به نتیجه ای خاص می شود و آن ورود ضرر به مالک یا متصرف بر اثر فعل مرتکب می باشد که لازمه تحقق جرم خیانت در امانت می باشد اعم از اینکه ضرر مشتمل بر منفعتی برای شخص خائن باشد یا نباشد . بنابراین در صورتی که نتایج مذکور حاصل نشود جرائم کلاهبرداری و خیانت در امانت نیز محقق نمی شود . از نظر حیثیت و جنبه ی عمومی جرم ، یعنی قابل گذشت بودن و غیر قابل گذشت بودن این جرائم کمیسیون استفتائات و مشاورین شورای عالی قضایی (سابق) در تاریخ 17/5/1364 خیانت در امانت و کلاهبرداری را دارای دو جنبه حق الهی (عمومی) به لحاظ مخل نظم و موجب صدمه به مصالح اجتماع بودن ) و حق الناسی (خصوصی ) تلقی و جنبه عمومی را قالب دانسته و از این رو آنها را قابل گذشت از سوی شاکی خصوصی ندانسته است . [16] بنابراین در این مورد باید گفت که در بزه در خیانت در امانت جنبه عمومی جرم غلبه دارد و از جرائم غیر قابل گذشت است و ماده 727 قانون مجازات اسلامی در احصاء جرائم قابل گذشت ، ذکری از این جرم به میان نیاورده هر چند که این جرم دارای جنبه ی خصوصی هست و گذشت شاکی فقط در این مورد موثر است و می تواند باعث تخفیف مجازات خائن شود .

رای شماره 591 مورخ 16/1/1373 هیئت عمومی دیوان عالی کشور در همین راستا مقرر می دارد : « خیانت در امانت از جرائم مضر به حقوق خصوصی و مصالح عمومی است رضایت مدعی خصوصی یا استرداد شکایت ، موضوع حق الناس در جرم مذبور منتفی می سازد لکن به ضرورت مصلحت نظام و حفظ نظم عمومی تعزیر شرعی یا حکومتی مجرم لازم است ». [17]

در مورد بزه کلاهبرداری هم باید گفت جنبه ی عمومی کلاهبرداری بیش از جنبه خصوصی آن است یعنی با رضایت شاکی خصوصی ، مجازات متوقف نمی باشد و بلکه رضایت همانطوری که در ماده 277 قانون آئین دادرسی کیفری هم آمده فقط باعث تخفیف مجازات البته در صورت اقتضا می شود . در این مورد هم هیئت عمومی دیوان عالی کشور در رای وحدت رویه شماره 52 مورخ 1/11/1363 ضمن تاکید بر حیثیت عمومی جرم کلاهبرداری تنها اثر گذشت شاکیان یا مدعیان خصوصی در جرم کلاهبرداری را در اختیار دادگاه در تخفیف مجازات مرتکبین این گونه جرائم دانسته است .

 

مبحث دوم:  ارکان کلاهبرداری

در این مبحث که شامل سه گفتار می باشد به بررسی ارکان جرم کلاهبرداری می پردازیم . در گفتار نخست به رکن قانونی در حقوق ایران که شامل دو دوره ی زمانی قبل و بعد از انقلاب می باشد می پردازیم . در حقوق عراق نیز این رکن را مورد بررسی قرار می دهیم.

در گفتار دوم به بحث و بررسی رکن مادی که شامل رفتار مجرمانه و موضوع جرم می باشد به تفصیل می پردازیم و این رکن در حقوق عراق مورد مطالعه قرار می گیرد.

در گفتار سوم به رکن روانی شامل اهمیت رکن روانی و اجزای رکن روانی و همچنین به موضوع رکن روانی در نظام حقوقی کشور عراق می پردازیم.

 

گفتار نخست : رکن قانونی

اولین رکن از ارکان تشکیل دهنده ی بزه کلاهبرداری رکن قانونی است . فعل یا ترک فعل انسانی هر اندازه که زشت و نکوهیده و برای نظام اجتماعی زیان بخش باشد تا زمانی که حکمی بر آن وارد نشده و یا در قانون پیش بینی نشده باشد قابل مجازات نیست به بیان دیگر مادام که قانونگذار فعل یا ترک فعلی را جرم نشناسد و کیفری برای آن تعیین نکند افعال انسان مباح است بنابراین ، تحقق جرم و صدور حکم مجازات منوط به نص صریح قانون است و چون بدون وجود قانون جرم محقق نمی شود گزاف نیست که گفته شود قانون رکن لازم جرم است . [18]

در نتیجه باید بیان داشت که عنصر قانونی جرم باید با تدوین قانون از ناحیه قانونگذار زائیده می شود و ریشه ی عنصر قانونی در اصل قانونی بودن جرائم و مجازات هاست . [19]

لزوم رعایت اصل « قانونی بودن جرائم و مجازات ها » که قسمت اول این اصل ، اصل قانون بودن جرم است که مقرر می دارد ، که هیچ فعل یا ترک فعلی جرم نیست مگر آنکه قبلا به موجب یک متن قانونی مجرمانه بودن آن اعلام شده باشد و برای آن مجازات تعیین شده باشد و همچنین قاعده عقلی « قبح عقاب بلا بیان » نیز چنین موضوعی را تاکید می کند ، آنچنان بدیهی است که ما را از اقامه هر دلیل و استدلالی برای این موضوع بی نیاز می کند لازم به ذکر می باشد که در هر حال حاضر عنصر قانونی جرم کلاهبرداری در حقوق کیفری ایران ، ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری به انضمام دو تبصره ی آن مصوب 15/9/1367 مصوب مجمع تشخیص نظام می باشد . در این مبحث در ابتدا رکن قانونی جرم کلاهبرداری در حقوق ایران در دوره ی زمانی قبل و بعد از انقلاب و سپر در حقوق عراق در قانون جزای قدیم و جدید مورد بررسی قرار می دهیم .

 

الف ) در حقوق ایران

در حقوق ایران و در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصول مختلف از جمله اصول 36 ، 37، 166 و 169 و در قانون مجازات اسلامی در مواد 2 و 11 اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها و نتایج حاصل از آن پذیرفته شده است . بنابراین در نظام حقوقی ما اعتبار قانونگذار در جرم دانستن رفتار مرتکب ، از ارکان تشکیل دهنده ی جرم محسوب می شود و مانند ارکان مادی و معنوی وجود آن برای تحقق جرم ضروری است در این گفتار ابتدا به تحولات تقئینی جرم کلاهبرداری در حقوق کیفری ایران قبل و بعد از انقلاب می پردازیم .

 

1-در دوران قبل از انقلاب

در ایران سیر تحول جرم کلاهبرداری از دوران مشروطیت به ترجمه متن ماده 405 قانون جزای فرانسه آغاز (قانون مجازات عرفی ) و با تغییراتی در قانون مجازات عمومی سال 1304 در ماده 238 منعکس گردید . [20] این ماده اشعار می داشت : « هر کس به وسایل تقلبی متوسل شود برای اینکه مقداری از مال دیگری را ببرد و یا از راه حیله و تقلب مردم را به وجود شرکت ها یا وزارتخانه ها یا کارخانه ها موهوم و امثال آنها یا به داشتن اختیارات و اعتبارات موهومه مغرورکند و یا اسم و عنوان و سمت مجعول اختیار نماید و یا به یکی از طریق مزبور وجوه یا اسناد و بلیط ها و مفاصا حساب و امثال آنها را بدست آورد و از این راه مقداری از اموال دیگری را بخورد به حبس تادیبی از شش ماه تا دو سال و یا تادیه غرامت از پنجاه الی پانصد تومان و یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد »

در این ماده برای تکرار کنندگان این جرم ممنوعیت از اقامت در محل معین برای مدت یک تا پنج سال و برای شروع کنندگان به این جرم حبس تادیبی از دو ماه تا یکسال و تادیه غرامت از  بیست الی دویست تومان پیش بینی شده بود . [21] لکن با گسترش روز افزون این جرم و سوء استفاده کلاهبرداران از وسایل ارتباط جمعی جدید از قبیل رادیو و تلویزیون و مطبوعات و به پیروی از قانونگذار فرانسه که در سال های 1935 و 1944 کیفیات مشدده ای را به ماده 405 فوق الاشعار افزوده بود قانون گذار وقت ایران با تصویب ماده واحده راجع به قانون اصلاح قانون تشکیل دیوان کیفر و بعضی از مواد قانون مجازت عمومی و الحاق چهار ماده به قانون مجازات عمومی اردیبهشت ماه 1355 هجری شمسی ضمن اصلاح ماده 238 قانون مجازات عمومی ، میزان مجازات مرتکب را به حبس جنحه ای از شش ماه تا سه سال و پرداخت جزای نقدی از ده هزار تا صد هزار ریال افزایش داد . قانونگذار همچنین در ذیل این ماده نوعی کلاهبرداری مشدد را پیش بینی نمود و مجازات کسانی را که با اتخاذ عنوان یا سمت مجعول ماموریت از طرف سازمان ها و موسسات دولتی یا وابسته به دولت یا شهرداری ها و با استفاده از وسایل ارتباط جمعی با نطق در مجامع یا انتشار آگهی چاپی یا خطی مرتکب کلاهبرداری می شوند تشدید نمود . متن ماده مزبور به ترتیب ذیل می باشد . « هر کس از راه حیله و تقلب مردم را به وجود شرکت ها یا تجارت خانه ها یا کارخانه ها یا موسسات موهوم یا به داشتن اختیارات واهی مغرور کند یا به امور غیر واقعی امیدوار نماید یا از حوادث و پیشامدهای غیر واقع بترساند و یا اسم یا عنوان یا سمت مجعول اختیار کند و به یکی از وسایل مذکور یا وسایل تقلبی دیگر وجه یا اموال یا اسناد یا حوالجات یا قبوض یا مفاصا حساب و امثال انها را تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را ببرد کلاهبردار محسوب شده و به حبس جنحه ای از شش ماه تا سه سال و پرداخت جزای نقدی از ده هزار ریال تا صد هزار ریال محکوم می شود . در صورتی که مرتکب عنوان یا سمت مجعول ماموریت از طرف سازمان ها و موسسات دولتی یا وابسته به دولت یا شهرداری ها اتخاذ کرده یا اینکه جرم با استفاده از تبلیغ عامه از طریق وسایل ارتباط جمعی از قبیل رادیو و تلویزیون ، روزنامه و مجله ، نطق در مجامع یا انتشار آگهی چاپی یا خطی صورت گرفته باشد یا مرتکب از اشخاص مذکور در ماده دو تشکیل دیوان کیفر کارکنان دولت بوده و به سبب شغلی و وظیفه  مرتکب جرم شده باشد به حبس جناحی درجه 2 از دو تا ده سال و به پرداخت جزای نقدی از بیست هزار ریال تا دویست هزار ریال محکوم خواهد شد » .

در کنار این ماده عام برای برخی از انواع کلاهبرداری نیز طبق قوانین خاص مجازات هایی پیش بینی شده بود که برخی قوانین خاص هنوز به قوت خود باقی است .

 

2-دوران پس از انقلاب

پس از پیروزی انقلاب اسلامی مفاده ماده 238 قانون مجازات عمومی با اندکی تغییرات عبارتی و محتوایی در ماده 116 « قانون مجازات اسلامی (بخش تعزیرات ) (مرداد ماده 1362 ) کمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی گنجانده شد . رشد روز افزون کلاهبرداری و لزوم تشدید آن به منظور جلوگیری از این بزه سبب آن گردید که در نهایت قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری با توجه به اختلاف نظر شورای نگهبان و مجلس شورای اسلامی در تاریخ 15/9/1367 به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید ماده یک این قانون و دو تبصره آن » در حال حاضر رکن قانونی جرم کلاهبرداری را در ایران تشکیل داده و ناسخ قوانین قبلی هستند که شرح و تفصیل این ماده در بررسی رکن مادی بزه کلاهبرداری مورد توجه قرار گرفت . [22]

به طور خلاصه تحولات قانونی کلاهبرداری را به شرح ذیل بیان داشت :

از نظر تحولات ابتدا کلاهبرداری در ماده سیصد قانون مجازات عرفی پیش بینی شد که این قانون مصوب مجلس نیست . قبل از اینکه مجلس در ایران به وجود بیابد ، برای اینکه مسئولین مملکتی ضابطه و معیار مشخصی برای رسیدگی به اتهامات اشخاص داشته باشند این قانون تهیه و تصویب شد که ترجمه قانون کیفری کشروهای خارجی علی الخصوص قانون کشور فرانسه بود . سپس در سال 1304 قانون مجازات عمومی توسط مجلس تصویب شد و ماده 300 قانون مجازات عرفی در ماده 238 قانون فوق الذکر قرار گرفت . هم در ماده 300 مجازات عرفی و هم در ماده 238 قانون مجازات عمومی ، کلاهبرداری ساده مطرح و مجازات هم یکسان است .

وضعیت شغلی ، تابعیت ، مقام و موقعیت مملکتی و … در میزان مجازات تاثیری نداشته و مهم شرایط تحقق کلاهبرداری به شمار می رفته است . مجازت ماده 238 حبس جنحه ای از شش ماه تا 3 سال حبس و جزای نقدی از ده هزار تا صد هزار ریال بود .

اما در سال 1355 قانون ، کیفیات مشددی را در نظر می گیرد که اگر کلاهبردار واجد آن باشد ، مجازات تشدید می یابد و متهم به حبس جناحی درجه دو از دو تا ده سال و پرداخت جزای نقدی از بیست هزار ریال تا دویست هزار ریال محکوم می شود . از طرفی تا سال 1355 کلاهبرداری جرمی جنحه ای بود و دادگاه صالح برای رسیدگی با توجه به تقسیم بندی جرائم به خلاف ، جنحه و جناحی ، دادگاه جنحه بود . در سال 1355 با دخالت و تاثیر کیفیات مشدده ماهیت کلاهبرداری دو وجهی گردید :

کلاهبرداری جنحه ای ( کلاهبرداری ساده ) و کلاهبرداری جناحی (موارد مشدد )

در تبصره الحاقی سال 1355 به ماده دو قانون تشکیل دیوان کیفر کارکنان دولت اشاره شده است . کسانی که مشمول ماده دو قانون کیفر کارکنان دولت مصوب 1334 هستند اگر مرتکب کلاهبرداری شوند ، وضعیت شغلی آنها در ماهیت جرم و میزان مجازات موثر است . کسانی که در این ماده پیش بینی شده اند ، طبقات معینی هستند ؛ استانداران ، فرمانداران ، روسای دانشگاه ها ، قضات ، روسای شهرداری ها ، شهرهای بزرگ همچنین شرط دوم که کیفیت مشدد محسوب شود این است که کلاهبرداری این اشخاص به سبب وظیفه باشد . به عبارت دیگر اگر کلاهبرداری این افراد به سبب وظیفه نباشد با افراد معادی فرقی نخواهند داشت .

این ترتیب تا سال 1362 برقرار بود . در این سال با تصویب قانون تعزیرات ، ماده 116 آن به کلاهبرداری اختصاص یافت . ماده 116 قانون تعزیرات سال 1362 هم مثل مورد قبلی دو قسمت دارد : یک قسمت شرایط اساسی کلاهبرداری و دیگری کیفیات مشدد اما وضعیت شغلی در ماده 116 از کیفیات مشدد نیست؛ یعنی در قانون تعزیرات 1362 برگشتیم به حالت قبل از اصلاح ماده 238 در سال 1355 فرماندار و قاضی شهرداری و کارمندان دولت بر مبنای ماده 116 اگر مرتکب کلاهبرداری شوند تفاوتی ندارد و مهم تحقق شرایط کلاهبرداری است و دادگاه صالح فرقی بین آنها قایل نمی شود . ملاک صلاحیت دادگاه محل وقوع جرم است ، دادگاهی صلاحیت رسیدگی دارد که جرم مورد اتهام در حوزه آن واقع شود . این اصل استثنایی دارد : اگر قاضی مرتکب جرمی شود باید در تهران به تخلف او رسیدگی شود با تصویب ماده 116 و تحولات قانونی جرایم ، کلاهبرداری در زمره جرایم تعزیری قرار گرفت چون در زمان تصویب قانون تعزیرات 1362 دادگاه های یک و دو بود دادگاه کیفری دو صالح به رسیدگی بود ولی الان دادگاه های عمومی به این امر رسیدگی می کنند البته در مواردی صلاحیت دادگاه ها کیفری یک هم مطرح می باشد و آن وقت بود که جزای نقدی کلاهبرداری بیش از دویست هزار تومان باشد این ترتیب تا سال 1367 یعنی زمان تصویب قانون تشکیل مجازت مرتکبین ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری ادامه داشت . ماده اول و دو تبصره قانون فوق الذکر مربوط است به کلاهبرداری و شروع به کلاهبرداری .

بر مبنای این قانون وضعیت شغلی و کیفیات مشدد به عنوان عوامل موثر در مجازات معین شدند در حال حاضر قانون فوق الذکر ، رکن قانونی کلاهبرداری ساده و مشدد را تشکیل می دهد . [23]

به هر حال کلاهبرداری با پیشرفت روز افزون علم و تکنولوژی ، روز به روز به سوی تکامل و تنوع پیش رفته و قرن بیستم شاهد رشد چشم گیر مرتکبین این جرم و نیز افزایش خسارات وارده به قربانیان کلاهبرداری بوده است . بدیهی است تا قبل از اختراع کامپیوتر ارتکاب کلاهبرداری های بزرگ که امروزه به کلاهبرداری های رایانه ای مرسوم می باشند و بخش اعظمی از کلاهبرداری های بزرگ را تشکیل می دهند بی مفهوم بوده اند . همچنین بدون گسترش مبادلات بازرگانی داخلی و بین المللی ، انواع اعتبارات بانکی ، حساب ها و چک های بانکی ، شبکه های رایانه ای از قبیل اینترنت ، کارت های اعتباری ، دستگاه های تکثیر اسناد و وسایل مخابراتی پیشرفته و نظایر آنها ارتکاب بسیاری از انواع شناخته شده کلاهبرداری که امروزه بسیار شیوع یافته اند ، متصور نبوده است . بطور کلی باید گفت که جرایم و تقلبات تجاری هر روز پیچیده تر و گسترده تر از قبل می شوند و به همین دلیل اتاق بازرگانی بین المللی (I.C.C) تصمیم گرفته است که اقدامات خود را علیه این پدیده گسترش دهد و با تاسیس دفاتر عملیاتی به مقابله با تقلبات تجاری بپردازد.[24]

قانونگذار ذیل عنوان خاص کلاهبرداری و جرائم مرتبط به آن پرداخته است. آنچه مخصوص کلاهبرداری است ماده 456 قانون مجازات عراق به آن پرداخته که مقرر می دارد:

1- هرکس که به مال منقول قابل تملک غیر برای خود و یا شخص دیگری به یکی از وسایل ذیل دست یابد.

الف) با استفاده از روش های متقلبانه

ب) اخذ عنوان و یا صفت دروغ یا غیر صحیح یا از طریق نوشتن مسئله دروغ نسبت به مسئله معین که سبب اغفال بزه دیده و تسلیم مال وی گردد.

2- مجازات می شود به کیفر سالب آزادی کسی که به یکی از روش های تعیین شده در فوق توسل یابد جهت دست یابی به سندی که ایجاد کننده دینی است و یا موجب تصرف در مال یا سبب ابراء یا هر سندی که ممکن است به کارگیری آن جهت اثبات حقوق کلی یا هر حقوق عینی دیگری.

 

ب) در حقوق عراق

تعریف حقوقدانان عراقی از کلاهبرداری:

معمولاً قانونگذاران کلاهبرداری را تعریف نکرده اند ولی می توان این چنین تعریف کرد: «تسلط بر مال غیر از طریق توسل به روش هایی شامل مکر و حیله جهت تایید ادعاهای دروغین مرتکب جرم».

بنابراین بزه کلاهبرداری بر پایه ایجاد اغفال در بزه دیده می باشد. البته این خدعه صرفاً از طریق دروغ ساده محقق نمی شود و بلکه همزمان باید مرتکب به اعمال خارجی اقدام نماید که به اغفال بزه دیده بیانجامد. یعنی معیار تفکیک کلاهبرداری از تدابیر مدنی می باشد زیرا تدابیر مدنی تکیه بر حیله هایی است که می تواند شامل دروغ هایی باشد که از هر اقدام خارجی بی نیاز می باشد. لیکن بزه کلاهبرداری به صرف دروغ های شفاهی یا کتبی محقق نمی شود بلکه مرتکب جرم باید وسایل کلاهبرداری را به کار گیرد به عبارتی استفاده از وسایل متقلبانه به منزله کمترین حد فطر اجتماعی است که لازمه آن کیفر می باشد.[25]

 

گفتار دوم :رکن مادی

برای اینکه جرمی وجود خارجی پیدا کند ، پیدایش یک عنصر مادی ضرورت دارد ، زیرا که ابزار فکر برای ارتکاب جرم کافی نیست و اگر سیاست جنایی کشور به صرف قصد ارتکاب جرم ، اشخاص را مجرم بداند موجب این خواهد شد که در اعماق وجدان اشخاص تجسسات غیر قابل اغماض به عمل آید و غالباً اشخاص بدون آنکه برای جامعه خطرناک باشند ، مجازات شوند . [26] به عبارت دیگر مجرم باید مبادرت به انجام فعل یا ترک فعلی کند که ملموس ، محسوس و عینی بوده و در قانون عنوان مجرمانه داشته باشد و برای آن مجازات تعیین شده باشد . پس کافی نیست که رفتار مجرمانه یا خطای جزایی توسط فاعل که جرم به وسیله آن آشکار می شود برای تحقق فعل مجرمانه و مجازات فاعل ، شریک یا معاون لازم است .

اندیشه مجرمانه به تنهایی جرم نیست و هر کس می تواند صاحب عقیده خاص خود باشد و هنگامی این اندیشه و عقیده با شرایط مقرر در قانون و یا فرض سوء نیت یا خطا قابل مجازات خواهد بود که عینیتی خارجی و مادی پیدا کند . در نتیجه هر جرمی الزاماً دارای یک عنصر مادی است . از این قوام می توان نتیجه گرفت که تحقق جرم موکول به بروز عوارض بیرونی اراده ارتکاب جرم است تا وقتی مظهر خارجی اراده به صورت هایی مانند فعل یا ترک فعل تحقق نیافته ، جرم واقع نمی شود . بنابراین صرف داشتن عقیده اندیشه و قصد مجرمانه بدون انجام هیچ گونه عمل مادی قابل تعقیب و مجازات نمی باشد . [27] کلاهبرداری یک جرم  مقید به نتیجه است و رکن مادی آن هم مرکب از عناصر متعدد می باشد که ارتکاب آنها بر روی هم رکن مادی جرم را تشکیل می دهد . برای تحقق جرم کامل ، علاوه بر رفتار مجرمانه ، نتیجه مجرمانه نیز باید تحقق یابد و بین آنها رابطه سببیت نیز برقرار باشد و در صورت عدم نتیجه مجرمانه ، بزه کلاهبرداری واقع نمی شود و در این حالت ممکن شروع به جرم تلقی شود .

در نتیجه با توجه به سیاق عبارات ماده یک قانون تشدید مجازت مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری ، صرف اتخاذ سمت یا عنوان مجعول و همچنین سایر اقدامات و صحنه سازی های تقلبی مرتکب ، برای تحقق عنصر مادی جرم کلاهبرداری کافی نیست بلکه لازم است این گونه اقدامات تقلبی ، مانورها و صحنه سازی های متقلبانه مرتکب موجب اغفال و فریب خوردن طرف جرم شود و در نتیجه آن مرتکب بتواند وجه یا مال را از شخص مغرور تحصیل کند و ببرد . [28]

در این مبحث ما سعی میکنیم عناصر اختصاصی رکن مادی جرم کلاهبرداری را مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار دهیم .

 

الف رفتار مجرمانه

رفتار مجرمانه می تواند به شکل مثبت باشد (فعل ) یا منفی (ترک فعل ) در کنار این دو گروه اساسی ، گاه اعمالی مثبت ناشی از رفتاری منفی آشکار می شود (فعل ناشی از ترک فعل ) و گاه عناوینی مستقل از فعل و و ترک فعل برای توجیه رفتار مجرمانه مورد بحث قرار می گیرد چون (داشتن و نگه داری کردن ) و یا ایجاد حالتی در فرد که این مفاهیم نیز در چارچوب فعل یا ترک فعل با اندکی تسامح قابل توجیه اند . [29]

در مورد فعل مثبت باید گفت که بخش بزرگی از جرائم پیش بینی شده در قانون این نوع رفتار مجرمانه را تشکیل می دهد . در واقع نوع کلاسیک جرائم به صورت فعل است . عموماً قانون جزا فرد را از انجام اعمال خاصی منع می کند . در قانون مجازات اسلامی و بسیاری از قوانین متفرقه فعل به عنوان رفتار مجرمانه معین شده است . مثل کلاهبرداری ، جعل ، محاربه

در کلاهبرداری ، توسل به حیله و تقلب که مانورهای متقلبانه ، نمونه بارز آن است و بردن مال غیر به آن وسیله ، پایه های اساسی رکن مادی کلاهبرداری را تشکیل می دهد که هر دو نمایانگر فعل مثبت مادی است . [30] بنابراین قانونگذار ایرانی برای تحقق کلاهبرداری برای شیوه و طریقی (رفتار) که نتیجه مجرمانه با آن بدست می آید اعتبار قائل است . یعنی برای ارتکاب کلاهبرداری بردن مال غیر باید به طریقی باشد که در ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری پیش بینی شده است و بدیهی است که اگر بردن مال غیر از راه های دیگری جز راه هایی که در این ماده پیش بینی شده واقع شود، ممکن است فعل مذکور با عنوان های دیگر جزایی انطباق پیدا کند و در مواردی هرگز جرم شناخته نشود. [31]

با توجه به تعریف کلاهبرداری و با توجه به مفهوم جمله توسل به وسیله متقلبانه که در تعریف وضوحاً استفاده شده است . رفتار مجرمانه در این جرم به صورت فعل مثبت می باشد چرا که توسل به معنای دست به دامان شدن ، دستاویز گرفتن ، واسطه قرار دادن می باشد و تحقق این مفاهیم و مصادیق به وسیله متقلبانه جز با وقوع فعل مثبت ممکن نیست . بنابراین همانطور که بسیاری از اساتید حقوق از جمله دکتر حبیب زاده بیان نموده اند ترک فعل حتی اگر با سوء نیت هم همراه باشد عنصر مادی جرم کلاهبرداری محسوب نمی شود . [32]

حتی اگر این ترک فعل و سکوت مرتکب موجب اغفال مال باخته نیز شود و مجنی علیه مال را تحویل کلاهبردار دهد از طرف دیگر فعل مثبت باید خارجی باشد ؛ یعنی بروز و ظهور خارجی داشته باشد و به گونه ای باشد که به امر استفاده از وسایل متقلبانه ظاهری حقیقی و واقعی و صورتی مادی و ملموس دهد . کما اینکه این موضوع از برخی از جملات استفاده شده در ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری دیده می شود در ماده مذکور قانون گذار از جملاتی مانند «از راه حیله و تقلب فریب دهد»، « امیدوار نماید» و «بترساند» استفاده کرده است . که همگی مبین تحقق به مذکور با وقوع فعل مثبت مادی می باشند .

بنابراین رفتار خارجی مرتکب به شکل فعل مثبت مادی تقلبی برای تحقق جرم کلاهبرداری ضروری است . به عنوان مثال شخصی با پوشیدن لباس مامورین انتظامی و راهنمایی و رانندگی و به قصد کلاهبرداری و اغفال رانندگان و گرفتن وجه از آنها و تهیه اوراقی شبیه برگ های اخذ جرایم و قرار گرفتن در مسیر عبور رانندگان با متوقف کردن آنها برخلاف واقع خود را مامور راهنمایی و رانندگی معرفی کند و با تظاهر به نوشتن برگ خلافی ، موفق شود مقداری وجه از راننده اخذ نماید بدون اینکه قبض جریمه ای به او تسلیم نماید که این مورد از مصادیق بارز عنصر مادی جرم کلاهبرداری است .

روشن و مبرم است که ترک فعل برای تحقق جرم کلاهبرداری کافی نیست و نمی توان عنصر مادی جرم کلاهبرداری محسوب شود هر چند توام با قصد مجرمانه مرتکب باشد . به عنوان مثال هر گاه شخص (الف ) به تصور اینکه فرزندش مبلغی حدود یک صد هزار ریال بابت قیمت تلویزیون به شخص (ب) بدهکار است و شخص (ب) با علم و آگاهی به اینکه (الف ) اشتباهاً مبادرت به پرداخت آن وجه می نماید آن را دریافت کند و یا شخص دیگر از بیان حقیقت و گفتن اشتباه به (الف ) خودداری کند . این اندازه ترک فعل او هر چند توام با سوء نیت هم باشد و موجب وارد آمدن ضربه به (الف ) شود نمی تواند تشکیل دهنده عنصر مادی جرم کلاهبرداری محسوب گردد ، چون هیچ گونه عمل مثبتی انجام نداده است و در واقع ترک فعل کرده است و این ترک فعل کلاهبرداری محسوب نمی شود .

بنابراین برای تحقق جرم کلاهبرداری انجام فعل مثبت لازم است و آن شامل عوارض بیرونی و تظاهری و عملیاتی نمایشی و متقلبانه است که به فریب ، صورت مادی و ملموسی می دهد و هر چند توسل به دروغ از لوازم اصلی کلاهبرداری است ، مجرد دروغ ، مانور متقلبانه محسوب نمی شود و نمی توان رفتار مجرمانه کلاهبرداری را تشکیل دهد ؛ زیرا دروغ گفتن به تنهایی توسل به وسیله متقلبانه تلقی نمی شود ؛ دروغ وقتی موجب تحقق است که به یکی از جعل اسم و عنوان و سمت عرضه شود و یا همواره با عملیات متقلبانه به کار برده شود در سایر موارد دروغ در تحقق جرم کلاهبرداری بی تاثیر است . [33]

در واقع هر چند رکن کلاهبرداری دروغگویی و فریفتن است ولی تنها دروغگویی و فریفتن زبانی کسی کلاهبرداری به شمار نمی رود بلکه آن دروغ باید فعلیت پیدا کند یعنی فریفته شدن طرف معلول توسل شخص دروغگو به فعل یا افعال و وسایل مادی خارجی و تقلبی نیز باشد . [34] در نتیجه دروغ مورد نظر در کلاهبرداری زمانی برای تحقق جرم کافی است که دروغ همراه با توسل به حیله و تقلب باشد و فریفتن باید همراه با فعل یا افعال یا وسایل مادی خارجی متقلبانه باشد که دروغ جنبه مادی و محسوس داشته باشد و بر این اساس دیوان عالی کشور در رای شماره 1328/1968 مورخه 16/6/1316 چنین نظر داده است : « اگر کسی وجه اجاره ملک خود را قبلاً به عنوان آنکه قبض رسمی را گم کرده است با قبض غیر رسمی به خط پسرش و جای انگشت خود از مستاجر دریافت کرده ، بعداً به موجب قبض رسمی به وسیله محکمه دوباره وجه اجاره را دریافت داشته ، تحصیل مال به این کیفیت کلاهبرداری محسوب است »

در این رای وسیله مورد استفاده هر چند از نظر شکلی صحیح است لذا از نظر ماهوی تقلبی و غیر واقعی است و برای تحقق جرم کافی به نظر می رسد لذا تبلیغات دروغی هم برای تحقق کلاهبرداری به تنهایی کافی نیست بلکه تبلیغات باید همراه با مقدمات و صحنه سازی ها و بکار بردن وسایل دیگری باشد باید توجه داشت که فعل مادی در کلاهبرداری اعم از شفاهی ، کتبی یا ترکی از آنها می باشد ، اما اسناد محل اقامت مجعول به خود و یا خود را سفارش شده از ناحیه ثالث معرفی کردن دروغ ساده تلقی می شود و کلاهبرداری نیست . [35]

 

ب- موضوع جرم

هر جرمی که ارتکاب می یابد دارای موضوع مخصوص به خود است که مرتکب آن جرم ، قصد تحصیل آن را دارد و در همین راستا مرتکب آن جرم می باشد و جرائم هم بر اساس موضوعشان تقسیم بندی شده اند که جرائم علیه اموال از جمله این تقسیم بندی هاست . در مورد اینکه کلاهبرداری جرم علیه اموال است اتفاق نظر وجود دارد که در مصداق مال موضوع جرم ، اختلاف عقیده به چشم می خورد .

در مورود موضوع کلاهبرداری یعنی اموالی که توسط کلاهبردار تحصیل می شود باید گفت چیزی که به وسیله کلاهبردار در کلاهبرداری تحصیل می شود باید مالیت داشته باشد و دارای ارزش مادی و اقتصادی باشد و یا حقوق و مزایایی به آن تعلق گیرد و مورد حمایت قانون باشد موضوع بزه کلاهبرداری برخلاف سرقت که موضوع آن همیشه مال منقول است می تواند شامل حال مال غیر منقول باشد این نکته با توجه به مصادیق مذکور در م.ا.ق تشدید مجازت مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری (وجوه ، اموال ، اسناد و …) که همگی تمثیلی هستند و با توجه به عبارت « امثال آنها » که امکان یک تفسیر موسع در آنها وجود دارد کلاهبرداری که می توان بیان کرد که موضوع جرم مذکور مال است که هم اعم از منقول و غیر منقول است . لذا مقید بودن جرم کلاهبرداری به مالیت داشتن از تفاوت های این جرم با سرقت است .

منظور از مال هر چیزی است که بتوان موضوع حق مالیکت قرار گیرد بنابراین در حال حاضر با توجه به قوانین و مقررات انسان ، مال نیست و ارزش مالی ندارد و قابل تملک نمی باشد لذا چنانچه شخص از راه فریب و حیله انسانی را برباید و یا او را حبس بنماید مرتکب کلاهبرداری نشده است البته به نظر نگارنده اعضای بدن شخصی که از بدن او برای اهداء عضو جدا شده است و دارای ارزش های مادی می باشد چنانچه با حیله و مانورهای متقلبانه تحصیل شود این عمل می تواند مصداق کلاهبرداری باشد .

 

ج- وسیله و خصوصیات آن

جرائم از حیث مورد استفاده مرتکب جرم متفاوتند در اکثر جرائم وسیله ارتکاب جرم تاثیری در نفس جرم ندارد ولی در بعضی از جرائم ، از جمله کلاهبرداری وسیله به عنوان یکی از عناصر متشکله جرم در تحقق جرم موثر است به نحوی که بدون وجود آن ماهیتاً چنین جرمی محقق نخواهد شد . در این گروه از این جرائم ممکن است وسیله مشخص و محصور بوده و یا اینکه معین ولی دارای مصادیق مختلف و بدون حذف باشد . جرم کلاهبرداری از نوع اخیر است یعنی در عین اینکه وسیله جزء عناصر تشکیل دهنده ی آن می باشد . نوع آن معین اما حاوی مصادیق بدون حصر است .

در کلاهبرداری وسیله حصول به نتیجه بسیار مهم است و صرف بردن مال غیر برای تحقق جرم کلاهبرداری کافی نیست بلکه متقلبانه محسوب شدن وسائلی که کلاهبردار از آنها برای بردن مال دیگری استفاده کرده است از اهمیت ویژه ای برخوردار است .

اصولاً نوع وسیله در تحقق جرم تاثیر ندارد ولی در برخی از جرائم از جمله کلاهبرداری وسیله مورد استفاده و خصوصیات آن در تحقق جرم موثر است . در مورد وسیله در کلاهبرداری به نظر می رسد قانونگذار ایرانی به تبعیت از قانونگذار فرانسوی در استفاده از این واژه ، عامر بوده است . و از این انتخاب خود به دنبال اهدافی بوده است و لذا قانونگذار از واژه های « عمل» یا « فعل» و …. استفاده نکرده است بلکه از قید « وسیله » سود جسته است . درباره مفهوم این واژه با عنایت به معنای عرفی آن می توان گفت :

اول وسیله به امری اطلاق می شود که خارج از شخص انسان است زیرا عرفاً به دست یا زبان آدمی وسیله نمی گویند همچنان که این قید به اوصاف شخصیت او نیز اطلاق نمی شود .

دوم ، وسایل شامل امری مادی و قابل لمس همچون سند ، اساسنامه ، شرکت و غیره بوده و نمی توان به امر اعتباری و غیر مادی همچون دروغ یا قرارداد (صرف قرارداد ، بی آنکه در امری عینی و مادی متجلی شود ) وسیله گفت : ماده ی یک پس از برشمردن مواردی ، آنها را وسیله قلمداد کرده است « به یکی از وسایل مذکور » بنابراین با توجه به معنای وسیله می توان گفت مراد قانونگذار آنست که تمام موارد برشمرده نظیر جعل عنوان ، اختیارات غیر واقع باید ضمن وسیله ای (امر مادی عینی و قابل لمس ) منظور شده باشد والا آن را نمی توان وسیله خواند . در مورد این مسائل در مبحث پیش رو توضیحات مفصلی ارائه خواهد شد .

برای اینکه فعل مثبت مرتکب بتواند مبنی کلاهبرداری قرار گیرد باید همراه با به کار بردن وسیله متقلبانه باشد و منظور از تقلبی غیر واقعی بودن است که شامل هر نوع نیرنگ و دروغ و فریب کاری میشود . این اصطلاح با توجه به قید «به یکی از وسایل مذکور تقلبی دیگر …» مشمول وصف کلاهبرداری را به هر نوع وسیله تقلبی دیگر امکان پذیر می کند .

لذا مفهوم کلاهبرداری از مصادیق مذکور در قانون تحول پیدا کرده است و موضوع بردن به وسایل خاص مذکور در قانون محصور نیست .

کلاهبردار برای بردن مال دیگری باید متوسل به وسایل تقلبی یا صحنه سازی ها و مانورهای متقلبانه گردد و در نتیجه این اعمال شخص مالباخته اغفال گردد و به اختیار مال خویش را تحت ید کلاهبردار قرار دهد . استفاده از وسایل تقلبی در کلاهبرداری حالت های مختلفی دارد و وسیله مورد استفاده کلاهبردار به دو صورت ممکن است متبلور گردد :

اولاً ممکن است وسیله مورد استفاده کلاهبردار از لحاظ شکل و ظاهر تقلبی باشد یعنی وسیله ساختگی ممکن است از نظر شکلی یا ماهوی خلف واقع باشد به عبارتی دیگر وسیله مورد استفاده فی نفسه و از همان ابتدا خلاف واقع و دروغین است و بوسیله کلاهبردار درست و جعل شده است مثل اینکه کلاهبردار با استفاده از سند مجعول مال دیگری را ببرد در این گونه موارد ، کلاهبردار را می توان هم به ارتکاب جرم جعل و هم به ارتکاب کلاهبرداری محکوم نمود و در صورتی که کلاهبرداری و استفاده از سند مجعول مقارن هم واقع شوند مورد از مصادیق تعدد معنوی است و مشمول ماده 46 قانون مجازات اسلامی می باشد .

ثانیاً احتمال دارد وسیله مورد استفاده از لحاظ شکل و ظاهر کاملاً صحیح و بدون خدشه ، ولی به اصطلاح «خالی از وجه » باشد و مورد استفاده متقلبانه قرار گیرد به عنوان مثال اگر موجری به بهانه اینکه قبض اصلی را گم کرده است مال الاجاره یک ماه را بدون دادن قبض اصلی به مستاجر از او بگیرد و سپس با علم به دریافت مال الاجاره ، همان مال الاجاره را به موجب قبض اصلی مطالبه و از مستاجر دریافت نماید ، وی مرتکب جرم کلاهبرداری شده است . که در این خصوص شعبه دوم دیوان عالی کشور در رای شماره 1523 مورخ 5/7/1318 اظهار می دارد : « اگر طلبکاری همان موقع طلبش را از بدهکار (شاکی ) دریافت نموده سند آن را به معاذیری که منظورش تقلب و استفاده نامشروع ازآن بوده نگاه دارد و به او رد نکند و بعداً به موجب همان سند بر او اقامه دعوی نماید چنین عملی ولو در ضمن دادرسی حیله و تقلب دیگری به کار نبرده باشد مشمول ماده 1238 اصلی قانون کیفری عمومی خواهد بود … »[36]

لذا این عمل طلبکار یا موجر کلاهبرداری است ؛ زیرا هر چند سند مورد استفاده آنها از نظر شکلی و بر طبق ظواهر امر مجعول و ساختگی نمی باشد و جعلی نیست اما با توجه به اینکه قبلاً وجه آن دریافت شده است . این سند ماهیتاً غیر واقعی و غیر قابل اعتبار می باشد و اراده مرتکب در توسل و استفاده مجدد از این سند ماهیتاً غیر واقعی و غیر قابل اعتبار می باشد و اراده مرتکب در توسل و استفاده مجدد از این سند مذکور تحقق تقلب و استفاده از وسیله متقلبانه و نتیجتاً وقوع کلاهبرداری می شود . در واقع در این موارد عمل مرتکب متقلبانه است نه وسیله مورد استفاده .

استفاده از وسیله متقلبانه ممکن است مستقیماً از طرف خود مرتکب یا از ناحیه شخص ثالث صورت گیرد . اگر شخص ثالث در تبانی با متهم شرکت در جرم تحقق می یابد و جرم کلاهبرداری نسبت به ثالث هم مترتب است .

با توجه به موارد فوق الذکر می توان چنین نتیجه گرفت که « توسل به وسایل متقلبانه عبارت از هر رفتار یا عملیاتی که برخلاف واقع باشد و مرتکب برای فریب دادن دیگری به آن متوسل می شود که این رفتار یا عملیات باید توام با یک سلسله صحنه سازی های متقلبانه مادی و محسوس خارجی باشد ، به نحوی که موجب مغرور شدن دیگری شود . در حقیقت عملیات خارجی و فریبنده کلاهبردار باید به نحوی باشد که باعث اغفال دیگری و منتهی به تسیلم مال یا وجه به کلاهبردار گردد »[37]

بنابراین هر گاه نیرنگی که کلاهبردار به آن متوسل می شود توام با یک سلسله عملیات ملموس برای فریب دادن دیگری نباشد . یا صرفاً به گفتن دروغ متوسل شود مثل اینکه خود را یک بازرگان فرش معرفی کند بدون اینکه برای جلب اعتماد دیگری کارت بازرگانی یا مدرک دیگری ارائه نماید این اندازه توسل برخلاف واقع در معرفی خود به عنوان بازرگان فرش چون توام با یک سلسله صحنه سازی و مانور متقلبانه نیست ، برای اغفال دیگری کافی نخواهد بود پس اینگونه اعمال خلاف واقع که مقرون به صحنه سازی های مخصوص و ماهرانه نیست فقط موجب مسئولیت مدنی مرتکب آن خواهد شد .

 

د-اغفال مجنی علیه

اغفال و فریب مجنی علیه که اعم از شخص حقیقی و حقوقی می باشد یکی از وجوه مشخصه و بارز و متمایز کلاهبرداری از سایر جرائم علیه اموال محسوب می شود . در واقع باید بیان داشت که اغفال مجنی علیه یکی دیگر از شرایط ضروری تحقق بزه کلاهبرداری است .

عدم رضایت صاحب مال در تمامی جرائم علیه اموال برای تحقق جرم لازم است . با این تفاوت که در کلاهبرداری مالباخته می بایست مال خود را با رضایت کامل که به ظاهر واقعی هم به نظر می رسد اما در حقیقت نتیجه فریفته شدنی باشد که ناشی از به کار بردن وسیله متقلبانه و مانورهای متقلبانه از جانب کلاهبردار است . در اختیار کلاهبردار قرار دهد . بدین معنا که هم باید بیان داشت که اغفال مجنی علیه یکی دیگر از شرایط ضروری تحقق بزه کلاهبرداری است که وسایل مورد استفاده کلاهبردار هم متقلبانه باشد و هم قربانی جرم باید عملاً فریب بخورد و در نتیجه اغفال ، مالش را با رضایت در اختیار کلاهبردار قرار دهد . در واقع (شرط اغفال مجنی علیه) شرطی مجزا از شرط لزوم متقلبانه بودن وسایل مورد استفاده کلاهبرداری می باشد . از این نظر که وسایل مورد استفاده توسط کلاهبردار باید « عرفاً متقلبانه » محسوب گردد و علاوه بر این قربانی جرم « عملاً » فریب خورده و مالش را با « رضایت » خود در اختیار کلاهبردار قرار دهد .

بنابراین کسی که با استفاده از داروی بیهوش کننده یا خواب آور دیگری را بیهوش کند و موجب زوال شعور و هوشیاری او می شود در نتیجه مالش را بر میدارد و می برد ، نمی توان به ارتکاب جرم کلاهبرداری محکوم کرد بلکه در صورت وجود سایر شرایط جرم سرقت اطلاق عنوان سرقت به عمل او مناسب تر به نظر می رسد زیرا در این گونه اقدامات فریفته شدن و اغفال مجنی علیه صورت نمی پذیرد تا مجنی علیه در اثر رضایت حاصل از آن فریب اموال خود را در اختیار مرتکب قرار دهد .

برای ارتکاب کلاهبرداری مرتکب باید از نبوغ و بهره هوشی بالایی برخوردار باشد ، ظرافت کار در این است که کلاهبردار چنان وانمود می نماید و صحنه سازی لازم را چنان فراهم می کند که حتی صاحب مال با تشکر و قدردانی از او مالش را در اختیار وی قرار می دهد و معمولاً کلاهبرداران به نحوی عمل می نمایند که در صورت احراز تخلفشان ، عملشان بیشتر منطبق بر تدلیس مدنی باشد تا بزه کلاهبرداری ، تدلیس کننده وقتی کلاهبردار است که عنصر معنوی جرم کلاهبرداری را داشته باشد والا عمل او فاقد جنبه جزایی است . بنابر آنچه بیان شد تا زمانی که مال باخته اغفال نشود و به طور طبیعی مالش را به کلاهبردار نمی دهد ، لازمه اغفال و فریب قربانی عدم آگاهی او نسبت به متقلبانه بودن وسایل مورد استفاده کلاهبردار می باشد در غیر اینصورت اغفال صورت نگرفته است و بزه کلاهبرداری تحقق پیدا نکرده است .

بدین ترتیب هر گاه خریدار زمین یا هر مبیع دیگر بداند که زمین یا مبیع را که فروشنده یا دلال به وی نشان می دهد همان زمین یا مبیع مورد معامله نیست بلکه نامرغوب تر از آن است ولی با این حال اقدام به انجام معامله کند ، حتی اگر در این معامله ضرر قابل ملاحظه ای هم نماید بعداً نمی تواند تقاضای تعقیب کیفری فروشنده یا دلال را تحت عنوان کلاهبردار داشته باشد زیرا او با آگاهی و علم به موضوع این معامله را انجام داده است ، این موضوع از نظر فقهی بر اساس قاعده اقدام قابل توجیه است . رویه قضایی هم در تایید این امر در رای شماره 73 مورخ 20/1/1336 شعبه دوم دیوان عالی کشور اشعار می دارد : « اگر چند مامور کشف جرم برای خرید دلار تقلبی از متهم به او مراجعه نمایند و نام برده دلارهای تقلبی را به آنها عرضه نماید این عمل شروع به کلاهبرداری نیست زیرا لازمه شروع به کلاهبرداری عدم وقوف طرف بر قصد و منظور مرتکب از توسل به وسایل متقلبانه است .»

در این مثال خواست مامورین از همان ابتدا به دست آوردن دلارهای تقلبی بوده که تحقق یافته است و در اصل به همین منظور نزد فروشنده دلارهای تقلبی رفته اند و به تقلبی بودن دلارها هم علم داشته اند بنابراین اصلاً اغفالی صورت نگرفته و مامورین فریفته نشده اند لذا دارنده دلارهای تقلبی مرتکب کلاهبرداری نشده است و اتهام وی در صورت تحقق شرایط دیگر به اتهام سایر جرائم موضوع قانون مجازات اسلامی تحت عناوین دیگری از جمله جعل و ترویج سکه تقلبی قابل بررسی و مجازات است .

بنابراین جهل مالباخته و عدم آگاهی او نسبت به متقلبانه بودن وسایل متقلبانه که از نحوه به کار بردن وسایل متقلبانه (مانورهای متقلبانه ) توسط کلاهبردار متاثر می شود به صورت اغفال مالباخته تجلی پیدا می کند ، شرط تحقق کلاهبرداری می باشد .

در واقع زمانی که مال باخته از دروغ بودن ادعای کلاهبردار آگاه بوده و به رغم علم به دروغین بودن ادعای کلاهبردار اموال خود را در اختیار او قرار داده و به او تسلیم می کند ، ضررهای ناشی از این عمل و نتایج حاصل از آن ناشی از اراده خود مال باخته بوده و چون اراده مال باخته در تسلیم اموالش به دلیل وجود علم به دروغین بودن و تقلبی بودن ادعاهای شخص دروغگو اراده مخدوش نیست و اراده کامل و صحیح می باشد در نتیجه رفتار مرتکب ، جرم محسوب نمیشود زیرا ضررهای مال باخته به خواست خودش و در اثر غفلت و بی توجهی اش بوده است و قانون هم از چنین کسی حمایت نمی کند و از نظر فقهی هم این امر بر اساس قاعده اقدام قابل توجیه است .

از طرف دیگری ضرورت اغفال و فریفته شدن مال باخته در جرم کلاهبرداری با عنایت به قوانین و مقررات موجود ایجاب می کند که مجنی علیه این بزه منحصراً شخص حقیقی یا حقوقی باشد چرا که حیوانات و اشیاء نمی توانند موضوع فریب واقع شوند . [38]

و در واقع کسی نمی تواند یک ماشین یا یک سگ را فریب دهد بنابراین کسی که با دست کاری دستگاه های خودپرداز از آنها وجوهی را برداشت می کند کلاهبردار محسوب نشده و این عمل کلاهبرداری نمی باشد همچنین کسی که با انداختن سکه های تقلبی و اسکناس های جعلی در درون یک دستگاه از قبیل تلفن و یا دستگاه های مخصوص فروش شکلات و سایر مواد غذایی یا دستگاه های پارک و متر و … خدماتی را به رایگان دریافت می کنند یا وجوه و یا اموالی را به رایگان تحصیل می نماید کلاهبردار محسوب نمی شود البته بهتر است در مورد این اقدامات هر چه سریعتر قانونگذار وارد عمل شده و این اعمال را جرم انگاری کرده و حتی مجازات های سنگینی برای این قبیل اقدامات در نظر بگیرد بنابراین اشخاص حقوقی و دولت فریب نمی خورند اما اینکه کلاهبردار از دولت نیز با توجه به موارد ذکر شده ممکن دانسته شده است بخاطر آن است که نمایندگان و کارمندان این اشخاص ، که همه انسان می باشند فریب می خورند و اموال دولت را تسلیم می کنند .

 

و- نتیجه مجرمانه

جرائم از نظر رکن مادی به «مطلق» و «مقید » تقسیم می شوند ، جرم مطلق آن نیست که صرف انجام دادن رفتار مجرمانه بدون آنکه وقوع نتیجه ای لازم باشد ، برای تحقق جرم و قابل تعقیب بودن آن کافی است ادای شهادت یا سوگند دروغ ، تهدید ، افترا و جعل از مصادیق این نوع جرایم هستند ؛ اما جرم مقید آن است که برای تحققش لازم است که نتیجه مجرمانه هم بر رفتار مرتکب مترتب شود . [39] بنابراین جرائم مقید نیاز به تحقق نتیجه ای خاص دارند و تا زمانی که آن نتیجه به وقوع بپیوندد جرمی محقق نشده است .

بزه کلاهبرداری از جمله جرایم مقید می باشد بنابراین تحقق نتیجه در تحقق این جرم تاثیر دارد بر اساس تصریح قانونگذار در ماده ی یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری و نتیجه ای که برای تحقق کلاهبرداری ضروری می باشد بردن مال دیگری است . در تایید این موضوع دیوان عالی کشور در رای شماره 2733 مورخ 14/12/1317 و 1538 مورخ 30/6/1329 چنین اعلام داشته است : « اگر موجری برای مبلغی از مال الاجاره ی سابق که مستحق آن نبوده تقاضای صدور ورقه ی اجرائیه کند و به وسیله اجرای ثبت در مقام وصول آن برآید این عمل صرفاً و بدون اینکه تحقق نتیجه منظور (اخذ وجه ) برسد شروع به کلاهبرداری محسوب است »

همچنین شعبه ی دوم دیوان عالی کشور در رای شماره 161 مورخ 4/2/1325 چنین اشعار می دارد : « اگر کسی بدون پرداخت مال موضوع حواله به محال له ، محیل ، حواله را به حساب او گذاشته باشد این مقدار از عمل بدون اینکه متهم به منظور خود نایل آید و مال مورد حواله را خورده باشد انجام این عمل کلاهبرداری محسوب نمی شود بلکه با احراز سوء نیت شروع به عمل کلاهبرداری خواهد بود »

بنابراین کلاهبردار باید مانورهای متقلبانه و اغفال مجنی علیه مال او را بدست آورد و آن را به ضرر مالک تصرف نماید البته این مورد اختلافی می باشد هر چند کلاهبرداری باید در نتیجه استفاده کلاهبردار از وسایل و مانورهای متقلبانه ضرری به مجنی علیه وارد شود ، اما لازم نیست استفاده کننده منحصراً خود شخص کلاهبردار باشد بلکه امکان دارد شخص ثالثی منتفع شود و ملاک تحقق جرم ، اضرار مجنی علیه و انتفاع کلاهبردار یا شخص ثالث مورد نظر کلاهبردار می باشد در این مورد اختلاف نظراتی بین حقوق دانان وجود دارد که توضیحات تفضیلی را در این مورد بیان می داریم .

برای تحقق بزه کلاهبرداری که از جمله جرائم مقید می باشد تحقق نتیجه مجرمانه لازم است که این نتیجه مجرمانه در این بزه کلاهبرداری بردن مال غیر می باشد در بردن مال دیگری و برای تکمیل رکن مادی کلاهبرداری علاوه بر استفاده مرتکب کلاهبرداری از وسایل و مانورهای متقلبانه لازم است که این رفتار منتهی به تسلیم مال از سوی مالک مال شود و تا وقتی که مال از سوی مالک تسلیم نشود بردن مال دیگری مصداق پیدا نمی کند و در نتیجه بزه کلاهبرداری محقق نمی شود البته در تسلیم مال توسط مالک مهم نمی باشد که این تسلیم به خود کلاهبردار صورت گیرد یا به شخص ثالث مورد نظر کلاهبردار باشد و لازم هم نمی باشد که شخص ثالث کلاهبردار که از این جرم منتفع گشته از قصد کلاهبردار و وقوع جرم آگاه باشد ولی اگر مطلع و آگاه باشد و با کلاهبردار تبانی نموده باشد به عنوان شریک در جرم کلاهبرداری قابل تعقیب و مجازات می باشد .

نتیجه ای که جرم کلاهبرداری را در زمره جرایم مقید قرار می دهد اما در بزه کلاهبرداری مرتکب از یک طرف مال دیگری را برنمی دارد بلکه خود صاحب مال با اختیار و اراده خودش مال خود را تحویل کلاهبردار می دهد در واقع کلاهبرداری صاحب مال به سمت مرتکب کلاهبرداری رفته و مال را به او می دهد و مرتکب خودش برنمی دارد اما این تسلیم به خاطر فریب خوردنش بوده یعنی رضایت صاحب مال معیوب می باشد .

تسلیم اموال صاحب مال باخته می باشد که در اثر اغفال مال باخته از مانورهای متقلبانه بکار رفته توسط کلاهبردار به وی صورت می گیرد . تسلیم باید بصورت اقدامات مثبتی باشد که توسط مال باخته واقع می شود و مال را در اختیار کلاهبردار قرار می دهد اگرچه از ظاهر قانون لزوم تسلیم مال به مرتکب مانورهای متقلبانه استنباط می شود (زیرا ضمیر مذکور در عبارت تسلیم ) به فاعل برمی گردد و عمل استیلا که عنصر دیگری از رکن مادی است هم شامل آن می شود اما از نظر قانونی فرقی ندارد که تسلیم مال به خود فاعل یا فرد دیگری صورت گیرد و نیز فرقی ندارد که گیرنده مال در همکاری با فاعل به قصد اضرار به مال باخته حسن نیت داشته یا نداشته باشد ملاک استیلا بر مال غیر تحقق آن از طریق فریب است نه استفاده شخص معین از مالی که به طریق مذکور تسلیم شده است بنابراین یاتسیلم مال به وکیل مرتکب با یکی از بستگان وی با شخص دیگری که قصد دارد مال را به مرتکب تسلیم کند یا کسی که فاعل به راحتی می تواند مال را از او باز پس گیرد تسلیم تحقق یافته است و در همه این موارد اگر سایر ارکان جرم تحقق یابد کلاهبرداری تحقق یافته است در نتیجه منظور از تسلیم آن است که مال قربانی با رضایت خاطر او در اختیار کلاهبردار قرار گیرد و این تسلیم که عمل مال باخته است ، متصرف فعل کلاهبردار است و با تسلیم ارتباط نزدیکی دارد . تصرف شامل انجام اقدامات مثبتی است که کلاهبردار انجام میدهد و با خارج کردن مال از  حیازت دیگری واقع می شود و مجرد ترک فعل یا مطالبه حق تشکیل دهنده رکن مادی تصرف نمی باشد . «تصرف» از ریشه ی (صرف) به معنای گردانیدن یا واژگون کردن چیزی در گردش زمانه روزگار است در اصطلاح فقهی ، بیع صرف بیعی است که ثمن و مثمن آن طلا یا نقره باشد و در مجلس عقد تسلیم یا قبض شود » [40]

معیار تصرف عرف می باشد ، در این زمینه مرحوم سید کاظم یزدی در عروه الوثقی تصرف را چنین تعریف کرده است « تسلط عرفی استیلا بر شی است که برحسب مورد بصورت های مختلف تجلی پیدا می کند » تعریف مذکور ، صور مختلف تصرف را تابع اوضاع و احوال عرفی دانسته است و اعم از آنست که حقی در میان باشد مانند مالکی که دارایی او را به غصب یا سرقت از تصرف او خرج کرده اند ، یا حقی در میان نباشد مانند تصرف سارق و غاصب و کلاهبردار [41]

در مورد تعریف حقوقی تصرف برخی از علمای حقوق بیان داشته اند  «تصرف عبارت است از وضع ید با انتفاع از چیزی یا حقی مستقیماً یا به واسطه غیر انجام می گیرد »[42] و یا در تعریف دیگری دکتر امانی متصرف را چنین تعریف نموده است ؛ تصرف عبارتست از سلطه و اقتدار مادی است که شخص بر مالی مستقیم یا به واسطه غیر دارد متصرف مال در حقیقت مالک ان بوده یا به اجازه ی مالک ، آن را در تصرف داشته باشد همچنان که ممکن است برخلاف رضایت مالک بر آن سلطه پیدا نموده و در تصرف غاصبانه خود داشته باشد »[43]

قانونگذار در ماده ی یک تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری دو واژه «تحصیل» و «بردن مال دیگری » متعاقب هم آورده است . منظور قانونگذار از این کار چه بوده است ؟ در پاسخ می توان چنین گفت از آنجایی که بزه کلاهبرداری مقید به تحقق نتیجه یعنی بردن مال دیگری می باشد . لذا تا زمانی که استیلای کلاهبردار بر اموال موضوع کلاهبرداری حاصل نشده باشد بزه کلاهبرداری نیز محقق نشده است ، در واقع صرف تحصیل اسناد و نوشته های موصوف (وجوه ، اموال ، اسناد ، حواله جات ، قبوض ، مفاصاحساب ) در ماده مذکور آمده است همواره به معنای تصرف و حصول استیلای کلاهبردار نسبت به آن اموال نمی باشد . برای مثال شخصی که از طریق مانورهای متقلبانه موفق میشود با اغفال فردی یک فقره چک یا حواله و یا نمایندگی و وکالت از او بگیرد بنابراین تا زمانی که این اسناد مورد استفاده و اجرا قرار نداده است مال موضوع کلاهبرداری هنوز تحصیل نگردیده است یا حداقل امکان تحصیل آن بالقوه قطعیت پیدا نکرده است تا بزه تام کلاهبرداری محقق شود زیرا صاحب این اموال می تواند به روش های مختلف جلوی استفاده و اجرای این اموال توسط کلاهبردار را بگیرد بنابراین تصرف و استیلای کلاهبردار نسبت به این اموال حاصل نشده است البته حواله جات ، اسناد ، قبوض و چک و مواردی از این قبیل که دارای ارزش و منفعت عقلائی باشد در حقوق ، خود به تنهایی مال محسوب می شود و می توانند موضوع کلاهبرداری قرار بگیرند . بنابراین می توان نتیجه گرفت در صورتی که هدف و انگیزه اصلی و نهایی کلاهبردار تحصیل و بردن همین اسناد ، حواله جات ، قبوض و چک باشد در این بزه کلاهبرداری محقق شده است اما صرف تحصیل این اموال در مواردی که این اسناد نقش واسطه ای برای رسیدن به اموال دیگر را برای کلاهبرداری دارند و کلاهبردار در پی کسب آن اموال دیگر از طریق این اسناد باشد تا زمانی که کلاهبردار به هدف خود نرسیده است و آن اموال را تحصیل و تصرف نکرده است بزه کلاهبرداری تام محقق نشده است البته این بدین معنا نمی باشد که در صورت دستگیری مرتکب این اعمال را به عنوان شروع به کلاهبرداری نتوان مجازات نمود . [44]

با توجه به مطالب بیان شده در مورد نتیجه مجرمانه بزه کلاهبرداری و تسلیم و تصرف مال در کلاهبرداری ذکر این نکته ضروری می باشد که در مورد وقوع ضرر در تحقق بزه کلاهبرداری دو نظر در بین حقوق دانان مطرح می باشد  . در خصوص اضرار به غیر دو نظریه عمده توسط دو تن از اساتید بزرگ حقوق یعنی گارو و گارسون بیان شده است که مبنا نظریات اضرار به غیر را در بزه کلاهبرداری در ایران تشیکل می دهد در خصوص اضرار به غیر ، گارو ، معتقد است وقوع یک زیان و یک خسارت برای بزه دیده شرط تحقق جرم کلاهبرداری نیست هنگامی که بزه دیده در اثر کاربرد وسایل متقلبانه گمراه می شود و در شرایطی که فاقد اراده آزاد و رضایت است چیزی را به بزهکار تسلیم می کند این تسلیم نمایشی از زیان و اضرار به غیر است و خسارت و در واقع اضرار به غیر در همین تسلیم غیر آزاد خلاصه می شود و جزء آن چیزی دیگری نیست .

گارسون در مقابل معتقد بود که اضرار به غیر یکی از پایه های تشکیل دهنده جرم کلاهبرداری است ، در عین حال مهم نیست که خود کلاهبردار چیز تسلیم شده را مالک شود بلکه ممکن است به شخص دیگری بدهد .

لذا اگر کسی با فریب و نیرنگ موفق شود مالی را که از آن خودش است از دیگری بگیرد کلاهبردار نیست [45] ، بنابراین برخی از حقوق دانان ایرانی برای تحقق کلاهبرداری وقوع ضرر را نیز شرط دانسته اند این اعتقاد عمدتاً به نظریه گارسون حقوق دانان فرانسوی مربوط می شود . بنابراین اگر کسی از روی انگیزه ی خاصی « مثلاً انتقام جویی» برنج فروشی را فریب دهد که دولت قصد وارد کردن مقادیر زیادی برنج را از خارج دارد و صاحب برنج ها تحت تاثیر این خدعه و فریب برای جلوگیری از ضرر به خود برنج هایش را به ثمن بخص در بازار بفروشد جرم کلاهبرداری به دلیل عدم انتفاع مالی کلاهبردار یا شخص مورد نظر او محقق او نخواهد شد . [46] اما باید توجه داشت برای اینکه ضرر مجنی علیه و انتفاع کلاهبردار در زمره عناصر متشکله بزه کلاهبرداری فرض شود ، باید این عناصر در رکن قانونی کلاهبرداری توسط مقنن قید و در تعریف ارائه شده از این جرم تصریحاً ذکر شود .

عده ای از حقوق دانان معتقدند که ملاک تحقق کلاهبرداری آنست که مال به تصرف متهم در آید بنابراین اگر ثابت شود که متهم پس از توسل به مانور متقلبانه مال غیر را تصرف کرده است جرم واقع می شود ؛ یعنی صرف خروج از تصرف مالک و قرار گرفتن آن در محدوده ی تصرف متهم موجب تحقق ضرر است و مهم آنست که بر اثر توسل به وسیله متقلبانه اموال فرد از تصرفش خارج و به تصاحب کلاهبردار یا دیگری درآید در هر صورت باید توجه داشت که منظور از نتیجه مجرمانه در کلاهبرداری تصرف مال غیر است که غالباً منجر به ضرر مجنی علیه می شود و اگر هم در مواردی مجنی علیه متضرر نشود صرف تصرف کافیست ؛ اما اگر تصرف محقق نشود ولو ضرر هم تحقق پیدا کرده باشد جرم واقع نشده است زیرا قانونگذار در م.ا.ق تشدید ………. مقرر می دارد «… و از این راه مال دیگری را ببرد ……..» پس مهم اینست که کلاهبردار به مال دیگری استیلا یابد و مال از تصرف مالباخته خارج و به تصرف کلاهبردار درآید .

بنابراین در تحقق نتیجه مجرمانه در بزه کلاهبرداری تحقق ضرر نباید به عنوان یک عنصر مستقل مورد توجه قرار گیرد و در واقع آنچه مهم می باشد و باید مورد توجه قرار بگیرد اینست که بر اثر توسل به وسایل متقلبانه ، اموال فردی را از تصرف او خارج شده به تصاحب کلاهبردار یا دیگری درآید . [47]  در نتیجه در بزه کلاهبرداری به محض اینکه مجنی علیه به دلیل استفاده کلاهبردار از وسائل و مانورهای متقلبانه اغفال شود و در اثر این اغفال با رضایت و اراده ی خود اموالش را به کلاهبردار یا شخص مورد نظر کلاهبردار تسلیم نماید . کلاهبرداری واقع می شود در هر حال باید به این نکته توجه نمود که منظور از نتیجه مجرمانه در بزه کلاهبرداری ، بردن مال دیگری (تصرف مال غیر) است که این امر غالباً به ضرر مالباخته می باشد و حتی اگر در مواردی هم مالباخته ضرری متحمل نشد صرف تصرف اموال توسط کلاهبردار برای تحقق بزه کلاهبرداری کافی می باشد . بنابراین در کلاهبرداری همین که مالباخته از مال خود محروم شود ولو متحمل ضرر هم نشود برای تحقق بزه کلاهبرداری کافی می باشد اما به نظر می رسد چنانچه تصرف توسط کلاهبردار محقق نشود هر چند ضرر محقق شده باشد ، جرم کلاهبرداری محقق نشده است .

[1] – جویباری ، عباس ، بررسی خیانت در امانت ، اختلاس و تصرف غیر قانونی ، پایان نامه کارشناسی ارشد ، دانشگاه تهران، 1370،  ص 12

[2] – همان منبع

[3] – جعفری لنگرودی ، پیشین ، ص 359

[4] –  بهشتی ، محمد ، پیشین، ص 454

[5] -حبیب زاده ، محمد جعفر ، سرقت در حقوق کیفری ایران ، نشر دادگستر ، چاپ اول، تهران، 1386، ص 33-31

[6] -بازگیر ، یدالله ، پیشین ، ص 17

[7] -گلدوزیان ، ایرج ، حقوق جزای اختصاصی ، جرائم علیه تمامیت جسمانی ، شخصیت معنوی ، اموال ومالکیت ، امنیت و آسایش عمومی، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ دهم، تهران، مهر 1383، ص 461

[8] -ولیدی ، محمد صالح ، حقوق جزای اختصاصی ، جلد اول ، جرائم علیه اموال و مالکیت، انتشارات امیر کبیر، چاپ هشتم، تهران، 1384، ص 314

[9] – زراعت ، عباس ، پیشین ، ص 135

حبیب زاده ، محمد جعفر ، تحلیل جرائم کلاهبرداری و خیانت در امانت در حقوق کیفری ایران ، انتشارات دادگستر، چاپ اول، 1389 ، ص 44

[10] – جعفری لنگرودی ،  محمد جعفر ، پیشین، ص 79

[11] -ولیدی ، محمد صالح ، پیشین

[12] – منصور آبادی ، عباس ، مجله علوم اجتماعی و سایسی دانشگاه شیراز ، شماره 23 ، پاییز 1380، ص 20

[13] – شامیاتی ، هوشنگ ، حقوق کیفری اختصاصی ، جلد دوم ، جرائم علیه اموال و مالکیت ، انتشارات سمت، چاپ پنجم، تهران، 1385، ص 124

[14] -منصور آبادی ، عباس پیشین، ص 19

[15] -زراعت ، عباس ، پیشین، ص 25

[16] -پاسخ به سوالات کمیسیون استفتائات و مشاورین حقوقی شورای عالی قضائی جلد دوم ، چاپ روزنامه رسمی ، ص 8

[17] -اصغر زاده بناب ، مصطفی ، محشای آرای وحدت رویه جرائی هیئت عمومی دیوان عالی کشور ، انتشارات مجد ، چاپ اول، تهران، اسفند 1382، ص 125

[18] – اردبیلی ، محمد علی ، حقوق جزای عمومی ، جلد نخست ، نشر میزان، چاپ میزان، تهران، زمستان 1384، ص 129

[19] – نوربها، رضا ، زمینه ی حقوق جزای عمومی ، انتشارات کتابخانه گنج دانش ، چاپ بیست و دوم، تهران، 1387، ص 160

[20] -میر محمد صادقی ، حسین ، پیشین ، ص 28

[21] -ولیدی ، محمد صالح ، پیشین ، ص 22

[22] -ولیدی ، محمد صالح ، پیشین ، ص 22

[23] -سپهوند ، امیرخان ، تعزیرات ، جزوه درسی آموزشی قضات ، تهران ، 1375، صص 125-120

[24] -میر محمد صادقی ، حسین ، پیشین ، صص 31-30

[25] . واثیه داود، السعدی، قانون العقوبات القسم الخاص، انتشارات العتاک لصناعه الکتاب القاهره، بغداد، 2002

[26] -عبدالحسین ، علی آبادی ، حقوق جنایی ، جلد اول ، انتشارات فردوسی ، چاپ سوم، تهران ، 1373، ص 56

[27] -ایرج ، گلدوزیان ، بایسته های حقوق جزای عمومی (3-2-1) انتشارات میزان ، چاپ چهارم، تهران  ،  1380، ص 153

[28] – ولیدی ، محمد صالح ، پیشین

[29] -نوربها ، رضا ، پیشین، ص 164

[30] – حبیب زاده، محمد جعفر، تحلیل جرائم کلاهبرداری و خیانت در امانت در حقوق کیفری ایران ، انتشارات دادگستر، چاپ اول، تهران، 1386، ص 86

[31] – اردبیلی ، پیشین ، ص 210

[32] -محمد نژاد ، پرویز ، ماهنامه اصلاح و تربیت ، سال هفتم شماره 73 ، ص 11

میر محمد صادقی حسین پیشین، ص 55 ، شامیاتی ، هوشنگ ، پیشین،  ص 184

حبیب زاده ، محمد جعفر ، حقوق جزای اختصاصی جرائم علیه اموال و مالکیت انتشارات سمت ، چاپ پنجم، 1385، ص 120

[33] – گلدوزیان ، ایرج ،پیشین ، ص 339

[34] – پاد ، ابراهیم ، پیشین ، ص 2

[35] – حبیب زاده ، محمد جعفر ، پیشین،  ص 86

[36] -امین پور ، محمد تقی ، قانون کیفری همگانی ، انتشارت شرکت سهامی ، چاپ اول، تهران، 1330، ص 147

[37] -ولیدی ، محمد صالح ، پیشین ، صص 48-49

[38] – سالاری شهر بابکی ، میرزا مهدی ، پیشین، ص 95

[39] -صانعی ، پرویز ، حقوق جزای عمومی ، جلد اول ، انتشارات گنج دانش، چاپ چهارم، تهران ، 1371، ص 286

[40] -محبی ، محمود ، تصرف در آثار آن ، مجله کانون وکلای دادگستری ، آذربایجان ، سال دوم ، اسفند 1341، ص 78

[41] – سراج ، محمدعلی ، مقاله تصرف ، مجله کانون وکلا ، سال 10 ، شماره 59 ، ص 77

[42] -همان منبع ، ص 76

[43] -امامی ، سید حسین ، حقوق مدنی ، جلد اول ، اتتشارت اسلامیه ، چاپ پنجم، تهران  ، 1386، ص 51

[44] -سالاری شهر بابکی ، میرزا مهدی ، پیشین، ص 109-107

[45] -حمید رئوف ، پیشین، ص 487-484

[46] -میر محمد صادقی ، حسین  پیشین، ص 86-87

[47] -بلوری ، اکبر ، پیشین، ص 59