اين كنوانسيون هنوز در معدودي از كشورهاي عضو كه به كنوانسيون نيويورك نپيوسته‌اند، مجري است. ولي در مورد آن دسته از كشورهاي متعاهد كه به عضويت كنوانسيون نيويورك در آمده‌اند، مطابق بند 2 ماده هفت كنوانسيون مزبور معاهدات ژنو فاقد اثر و منسوخ است. به بيان ديگر، محاكم كشورهاي متعاهد حق هيچگونه نظارتي را بر احكام مركز از باب مطابقت آرا با قوانين آن كشورها از جهت بررسي قابل ارجاع بودن دعوي به داوري يا مطابقت با نظم عمومي ندارند،[260] و نقش دادگاه‌هاي ملي صرفاً به احراز اصالت احكام مركز و مورد تأييد قراردادن آنها محدود مي‌شود. بدين ترتيب عدم شناسايي و به رسميت شناختن حكم توسط اعضاي كنوانسيون نقض تعهد ناشي از معاهده تلقي شده، مسؤوليت بين المللي دولت را در پي خواهد داشت. بنابراين، طرف محكوم له مي‌تواند عليه دولتي كه در داوري شركت نداشته و ليكن دادگاه يا مقامات رسمي‌اش از شناسايي و اجراي رأي امتناع نموده‌اند، به دليل نقض[261] ماده 54 كنوانسيون نزد ديوان بين المللي دادگستري اقامه دعوي بين المللي نمايد. لازم به ذکر است که كنوانسيون نيويورك مورخ 10 ژوئن 1958 كه بي‌شك از موفق‌ترين كنوانسيون‌هاي مربوط به اجراي آراي داوري خارجي است، چند مورد از نواقص كنوانسيون ژنو 1927 را برطرف مي‌سازد؛ كنوانسيون ژنو ناظر به آراي صادر شده در ديگر كشورهاي متعاهد در مورد طرفين است كه تحت صلاحيت قضايي متفاوت كشورهاي متعاهد باشند. يعني طرفين داراي تابعيت‌هاي مختلف بوده يا در كشور‌هاي مختلف اقامت داشته باشند. در كنوانسيون نيويورك شروط مزبور رها گرديده و تنها محل صدور رأي در نظر گرفته شده است. دوم آن كه كنوانسيون نيويورك رويه دستور اجراي دوگانه موضوع كنوانسيون ژنو 1927 را نسخ نموده و براي اجراي آراي داوري خارجي الزام آور بودن آنها را كافي دانسته و شرط نهايي بودن رأي را از بين برده است. همچنين كنوانسيون نيويورك بار دليل جهت اثبات مباني عدم شناسايي و اجرا را تغيير داده و با گذاشتن بار اثبات مباني امتناع از اجرا بر معترض شناسايي يا اجراي آراي داوري را تسهيل نموده است.[262] بايد متذكر شد كنوانسيون علاوه بر موارد ياد شده (تجديد نظر و ابطال) رسيدگي به درخواست تفسير و تكميل و اصلاح رأي از سوي طرفين را در بند 2 ماده 49 و ماده 80 پيش بيني نموده است وليكن از آنجا كه تقاضاي تفسير و تكميل و اصلاح رأي اعتراض به معناي واقعي كلمه نمي باشد وبه حكم و اعتبار امـر  قضاوت شده لطمه‌اي وارد نمي كند، منحصراً‏‎ به موارد تجديد نظر و ابطال آراي مركز مي‌پردازيم. [263]

 

2-2-3-5 اجرای آراء صادره از دیوان داوری ایکسید

حكم داوري مركز پس از شناسايي در يك كشور متعاهد همان قدرت اجرايي را خواهد داشت كه يك حكم نهايي صادر شده از دادگاه‌هاي همان كشور داراست. با اين تفاوت كه تعهد به اجراي حكم برخلاف تعهد به شناسايي كه به همه احكام توسعه مي‌يابد، فقط به تعهدات مالي مندرج در حكم داوري محدود مي‌شود و شامل ساير تعهدات مانند اجراي عين تعهد و يا قرار عدم اجراي اعمال مشخص نمي‌گردد. با وجود اين احتمالات گسترده‌اي براي اجراي تعهدات غيرمالي مندرج در حكم وجود دارد. اين تعهدات ممكن است اموري مانند استخدام پرسنل محلي يا بازگرداندن كارمندان منفصل شده به سمت قبلي خود، استرداد اموال ضبط شده، اخذ مجوز براي انتقال ارز، توقف آزار و اذيت كادر اداري سرمايه گذار و يا دست برداشتن از تحميل ماليات‌هاي نامتعارف و غير عادلانه باشد. در اين صورت ديوان صادر كننده حكم مي‌تواند با در نظر داشتن عدم  امكان اجراي اين دسته از تعهدات، راه‌ها و طرق مالي براي جبران خسارت در نظر بگيرد.1 بايد يادآور شد تعهدي كه در عبارات مالي تصريح نشده است به همان نسبت تعهدات مالي الزام آور بوده، مشمول اعتبار امر مختومه مي‌گردد. با اين تفاوت كه كنوانسيون صرفاً تعهدات مالي را مشمول رسيدگي آسان و قهري قرار داده است و محكوم له حكم داوري مي‌تواند براي اجراي تعهدات غير مالي موضوع حكم به كنوانسيون نيويورك كه چنين محدوديتي را در نظر نگرفته، متوسل گردد . ناگفته نماند كه كنوانسيون در مورد اجراي تعهدات مالي مندرج در حكم داوري نيز مقررات خاصي را پيش بيني نكرده است و تشريفات مربوط به اجراي احكام داوري مركز را به مقررات ملي كشوري كه در آن تقاضاي اجراي حكم به عمل مي‌آيد، موكول نموده است.از اين رو ممكن است احكام صادر شده در چهارچوب كنوانسيون در معرض رفتارهاي متفاوتي قرارگيرند. با اين حال قانون كشوري كه بر اجراي رأي داوري حاكم است، فقط جنبه شكلي داشته، از تعهد كشورهاي عضو براي اجراي حكم چيزي كم نمي‌كند و نمي‌تواند بعنوان استانداردي براي تجديد نظر در آرا عمل نموده و بر نهايي بودن و قطعيت رأي تأثيري بگذارد.2 وليكن با وجود مكانيسم سهل و‌ آساني كه كنوانسيون براي اجراي آراي داوري در نظر گرفته است، اجراي آراي داوري مركز در موردي كه حكم داوري عليه دولت طرف اختلاف صادر مي‌شود، همواره با يك سلسله دشواري‌ها و مشكلات عملي روبرو خواهد بود. چرا كه كنوانسيون علي‌رغم سلب مصونيت قضايي3 از دولتها در هنگام ارجاع امر به مركز و پذيرش صلاحيت ديوان داوري، مقررات نظام‌هاي حقوقي ملي در زمينه مصونيت صلاحيت ديوان اجرايي[264] را در مرحله اجراي حكم همچنان محترم دانسته و اجراي حـكم عليه دولت محكوم عليه را دشوار مي‌سازد.[265] اين امر ناشي از نظرات متفاوت ابراز شده توسط نمايندگان دولت‌ها در مراحل تدوين كنوانسيون و عدم اتفاق نظر آنها درباره مفهوم و حدود مصونيت اجرايي مي‌باشد. زيرا از يك طرف دولت‌ها، درج ماده‌اي مبني بر انصراف صريح از مصونيت اجرايي خود را در واقع از دست دادن بخشي از اختيار و حاكميت خود مي‌دانستند. و از طرف ديگر، رويه محاكم داخلي بقدري مشتّت بود كه حتي امكان هماهنگ ساختن آنها در چهارچوب كنوانسيون نيز ميسر نمي‌گرديد.

در نتيجه تدوين كنندگان كنوانسيون به منظور انعطاف پذير نمودن مقررات مركز در اين زمينه و فراهم نمودن زمينه الحاق تعداد بيشتري از دولت‌ها به كنوانسيون به ناچار در مقرره مزبور را پيش بيني نمودند.[266] بدين ترتيب همين كه حكم صادر شده عليه دولت طرف دعوي در يك كشور متعاهد مورد شناسايي قرار گرفت، اين امر مبناي حقوقي اقدامات اجرايي بعدي قرار مي‌گيرد كه عملي بودن اقدامات اجرايي مزبور به قوانين كشور محل اجرا در باب مصونيت اجرايي وابسته مي‌گردد.و سرمايه گذار خصوصي خارجي كه محكوم له حكم داوري نيز واقع شده است، مي‌تواند با انتخاب مساعدترين دادگاه[267] به مطلوب‌ترين نتيجه براي اجراي حكم دست يابد. نكته قابل تأملي كه در مقرره كنوانسيون ديده مي‌شود، آن است كه مقرره مزبور همگام با توسعه و تحول مقررات كشورها و دكترين حقوق بين الملل در زمينه مصونيت اجرايي دولت‌ها تغيير و تحول مي‌يابد. امروزه عقيده اكثريت حقوقدانان آن است كه اجراي احكام جزء انفكاك ناپذير رسيدگي قضايي است و بايد تفاوتي را كه بين اقدامات عمومي دولت خارجي و فعاليت‌هاي آن بعنوان يكي از اشخاص حقوقي خصوصي وجود دارد، در نظر گرفت. بدين معنا كه اموال مربوط به اهداف ديپلماتيك و كنسولي يا  اعمال وظايف ناشي از حاكميت دولت‌ها از تصميمات راجع به تأمين خواسته يا صدور اجرائيه معاف مي‌باشند،‌ در حالي كه اموال مربوط به فعاليت‌هاي اقتصادي از چنين مصونيتي برخوردار نخواهند بود[268] زيرا اگر بپذيريم در خصوص دعاوي مربوط به حقوق مدني يا بازرگاني نيز مصونيت دولت منتفي نگردد، ديگر رسيدگي قضايي و صدور حكم بدون حق اجرا مفهومي نخواهد داشت و صدور حكم از طرف ديوان داوري بصورت يك اظهار نظر حقوقي صرف درخواهد آمد. اما مسأله جدي و مهم در اينجا موضوع تفكيك بين اعمال حاكمه و اعمال تجاري است كه اين تفكيك همواره دقيق و روشن نمي‌باشد. برخي دولت‌ها اين تفكيك را بر اساس ماهيت اعمال انجام مي‌دهند و برخي ديگر تفكيك مزبور را براساس براساس هدف و مقصود از اعمال مزبور مبتني مي‌سازند.1

بدين سان با توجه به اختلاف ديدگاه‌هاي موجود در قبال مصونيت اجرايي دولت‌ها،‌ كنوانسيون راه حل نسبتاً كلي و انعطاف پذيري را اتخاذ نموده است. كنوانسيون كه به مقررات داخلي كشورها در مورد مصونيت اجرايي نظر دارد، مقررات نسبتاً روشنتري را در مقايسه با كنوانسيون نيويورك ارائه مي‌دهد؛ كنوانسيون نيويورك به طور صريح از مصونيت دولت‌ها بعنوان مانعي در جهت اجراي آراي داوري خارجي ياد نمي‌كند. لذا نويسندگان متخصص در امر داوري در جهت توجيه اعمال مصونيت اجرايي دولت‌ها در برابر آراء مشمول كنوانسيون نيويورك برآمده‌‌اند. كنوانسيون نيويورك بسادگي به احكام داوري ناشي از اختلافات ميان اشخاص اعم از حقيقي يا حقوقي بدون هيچ توضيح يا محدوديتي اشاره دارد و مصونيت از اجراي حكم عمدتاً مي‌تواند براساس بند 2 ماده 5 كنوانسيون در ارتباط با نظم عمومي براساس بند 2 ماده 5 كنوانسيون در ارتباط با نظم عمومي مورد استناد قرا گيرد.2

دكتر توپ3 نيز مصونيت اجرايي دولت را بر مبناي قسمت ب، بنـد2 از ماده 5 استثنـاي نظم عمومي براي شناسايي و اجراي حكم غير داخلي بيان نموده است . پروفسور وان دن برگ با تفكيك و تمييز مصونيت قضايي از مصونيت اجرايي، در فرض اخير به قرينه مفاد كنوانسيون واشنگتن كه مؤخر بر كنوانسيون نيويورك است و نيز اشارات موجود در سوابق تقنيني كنوانسيون قابليت اعمال كنوانسيون نيويورك در مورد آراي صادر شده عليه دولت‌ها و نهادهاي عمومي را مشكوک مي‌داند.4

به نظر مي‌رسد سكوت كنوانسيون نيويورك در زمينه مصونيت اجرايي دولت‌ها ناشي از بداهت امر باشد و به هيچ وجه نمي‌توان سكوت كنوانسيون در مقام بيان را چنين تلقي كرد كه اجراي آراي صادر شده عليه دولتها مشمول مقررات كنوانسيون مي‌باشد. حداقل اين است كه دادگاه اجرا كننده حكم مي‌تواند مقررات داخلي خود را در مورد رد يا قبول مصونيت مد نظر قرار دهد و با استناد به قسمت ب بند 2 ماده 5 كنوانسيون نيويورك و استثناي نظم عمومي از شناسايي و اجراي رأي مورد نظر ممانعت ورزد. در مورد مصونيت اجرايي مؤسسات دولتي طرف دعوي در فرض شمول كنوانسيون نيز فرض بر اين است كه يك مؤسسه دولتي كه براي اشتغال به فعاليت‌هاي تجاري و با هدف انجام عمل تصدي مستقلاً تأسيس گرديده است، حق استناد به مصونيت قضايي و يا اجرايي را نخواهد داشت.1 با اين حال اگر چه مصونيت اجرايي مؤسسات دولتي برخلاف مصونيت دولت‌ها در اكثر موارد پذيرفته نمي‌شود، ممكن است اجراي حكم داوري به دليل آن كه اموال و وجوه موضوع حكم مختص اهداف عمومي دولت و اعمال حاكميت هستند، با مانع اجرايي مواجه گردند .اين مورد زماني مشهود خواهد بود كه درخواست اجراي حكم در كشوري كه آن مؤسسه دولتي به وي تعلق دارد، صورت گيرد. در اين صورت اجراي حكم به دليل وجود قوانين و مقررات خاص اداري و اولويت منافع ملي بسيار بعيد خواهد بود. بدين ترتيب تنها چاره مؤثر براي رفع مانع مصونيت اجرايي دولت يا واحدهاي تابع آن و خروج از بن‌بست اجراي حكم، درج شرط صريح مبني بر انصراف از مصونيت اجرايي در قرارداد طرفين مي‌باشد كه چنانچه سرمايه گذاري شخص خصوصي خارجي براي طرف دولتي قرارداد واجد اهميت باشد، ممكن است وي بتواند دولت را متقاعد سازد كه علاوه بر پذيرش شرط داوري مركز، دولت ميزبان هرگونه حق مصونيت حاكميتي بر خود و اموال خود را كه در خصوص اجراي رأي داوري است، اسقاط نمايد.2 البته در عمل بسيار بعيد و غيرمحتمل خواهد بود كه چاره مزبور به دليل اهميت و حساسيت موضوع حاكميت دولت مورد پذيرش دولت ميزبان قرار گيرد.

3-2-3-5 پيامدهاي عدم اجراي آراي داوري مركز

همان طوري كه اشاره شد، تعهد به پذيرش و اجراي مفاد رأي داوري نتيجه منطقي ماهيت الزام آور رأي مي‌باشد كه به طور مساوي به هر دو طرف اختلاف، اعم از دولت سرمايه پذير و سرمايه گذار خصوصي خارجي، تحميل مي‌شود. با اين حال كنوانسيون براي تضمين هرچه بيشتر اجراي آراي داروي مركز ضمانت اجراهاي مختلفي را در صورت نقض تعهد به پذيرش و اجراي حكم داوري براي هر يك از طرفين پيش‌بيني نموده است كه اين امر از خصوصيات متمايز كنوانسيون از ديگر اسناد بين المللي مي‌باشد. لذا در اينجا لازم است آثار عدم اجراي حكم داوري توسط هريك از شخص حقوقي خصوصي و دولت طرف دعوي را از يكديگر تفكيك نموده، به طور جداگانه مورد توجه قرار دهيم.

4-2-3-5 پيامدهاي عدم اجراي حكم توسط شخص خصوصي طرف دعوي

چنانچه سرمايه‌گذار خارجي در رسيدگي داوري مركز محكوم عليه حكم واقع شود و از اجراي حكم امتناع ورزد، مطابق ماده 54 كنوانسيون1 دولت محكوم له مي‌تواند با ارائه يك نسخه مصدق حكم به دادگاه صالح يا مقامات رسمي ذي صلاح در قلمرو هر يك از كشورهاي متعاهد از جمله كشور متبوع سرمايه گذار خواستار توقيف اموال او گردد و از طريق عمليات اجرايي محكوم به را وصول كند. مزيت مهم كنوانسيون بر ساير اسناد بين المللي در اين زمينه مانند كنوانسيون نيويورك آن است كه طرف اختلاف در محل اجرا حق استناد به نظم عمومي كشور محل درخواست اجرا را ندارد ونمي‌تواند مانعي در برابر اجراي حكم مركز ايجاد نمايد. بنابر‌اين، حكم ديوان كه عليه شخص خصوصي طرف دعوي صادر مي‌شود، سندي است كه پس از طي تشريفات شناسايي، ‌بلافاصله قابليت اجرا پيدا مي‌كند.

 

5-2-3-5 پيامدهاي عدم اجراي حكم توسط دولت طرف دعوي

چنانچه حكم مركز عليه دولت طرف دعوي صادر شده باشد،‌ آن دولت مي‌تواند با استناد به اصل مصونيت اجرايي خود مانع مؤثري بر سر راه اجراي حكم مركز ايجاد كند و به تناسب قوانين كشورهاي متعاهد درباره مصونيت اجرايي، عبور از اين مانع را غيرممكن گرداند. با وجود اين بايد دانست كه مسائل مربوط به مصونيت اجرايي از ساير مقررات كنوانسيون جدا و منفك نبوده و در چهارچوب كل آن نگريسته مي‌شود. بنابراين هرچند دولت محكوم عليه در دادگاه‌هاي خود و يا دادگاه‌هاي كشور متعاهد ديگر با توسل به مصونيت اجرايي خود،‌ اجراي حكم را بي‌اثر مي‌سازد، در حقيقت تعهد خود به لزوم تبعيت از مفاد حكم داوري مطابق كنوانسيون را نقض نموده است كه خود موجب نقض تعهدات بين‌المللي وي خواهد بود. علاوه بر اين مورد، متن كنوانسيون دو راه كار عمده در مقابل نقض تعهد دولت طرف دعوي به اجراي حكم پيش بيني نموده است كه ذيلاً به آنها اشاره مي‌كنيم.

الف‌‌‌ـ اعاده حق حمايت ديپلماتيك: عدم اجراي حكم سبب خواهد شد حق حمايت كشور متبوع سرمايه گذار خصوصي كه به موجب بند 1 ماده 27 به حالت تعليق درآمده بود،‌ احيا گردد. به موجب بند مزبور، حق حمايت سياسي كشور متبوع شخص خصوصي طرف اختلاف از هنگام رضايت به داوري مركز تا زمان اجراي حكم به تعليق در مي‌آيد و با اجراي حكم از بين مي‌رود. اين ماده همچنين تصريح كرده است كه در صورت عدم اجراي مفاد حكم توسط دولت متعاهد طرف دعوي، حق حمايت سياسي كشور متبوع سرمايه گذار اعاده مي‌گردد و وي مي‌تواند به طرح دعوي بين المللي عليه دولت خاطي اقدام نمايد. حمايت سياسي براي هدف تأمين اجراي حكم ممكن است به وسيله دولت متبوع شخص حقيقي يا حقوقي حقوق خصوصي از طريق طي كردن مراحل و تشريفات قضايي در كشور پذيرنده سرمايه صورت گيرد، يا حمايت سياسي از طريق مذاكرات طرح دعوي قضايي بين دو دولت و يا به طريق ديگر حل اختلاف،‌ اعمال گردد. همچنين دولت حمايت كننده سرمايه گذار مي‌تواند تهديد به اقدامات متقابل نموده، يا در عمل به اقدام متقابل دست زند. بعنوان نمونه از پرداخت‌هاي واجب الاداي محكوم عليه متمرد حكم خودداري كند،

 

 

يا حقوقي كه از رأي ناشي مي‌شود، در مقابل مطالبات دولت مذبور تهاتر نمايد، و يا به ضبط اموال و دارايي‌هاي متعلق به محكوم عليه مبادرت ورزد.1

ب‌ـ اقامه دعوي نزد ديوان بين المللي دادگستري: به موجب ماده 64 كنوانسيون، اختلافات بين دول متعاهد در ارتباط با تفسير يا اجراي كنوانسيون كه از طريق مذاكره حل نشود، ممكن است به تقاضاي هر يك از طرفين اختلاف به ديوان دادگستري بين المللي ارجاع گردد؛‌ مگر اينكه دولت‌هاي مربوطه به روش حل و فصل ديگري توافق نمايند. حال از آن جائي كه امتناع دولت طرف دعوي از اجراي حكم، ‌نقض پيمان تلقي مي‌شود و اهداف آن را به مخاطره مي‌اندازد، ‌لذا دولت سرمايه‌گذار مي‌تواند براساس ماده 64 اختلاف خود را به ديوان بين المللي دادگستري ارجاع دهد و درخواست صدور حكم مبني بر الزام دولت ممتنع به تبعيت از حكم و اجراي آن و جبران خسارات وارد شده بر تبعه خود را بنمايد، يا اينكه دو دولت توافق كنند و اختلاف را به طريقه ديگري حل و فصل نمايند.

ساير دولت‌هاي عضو كنوانسيون نيز ممكن است به استناد علاقه عمومي به مؤثر بودن و سودمندي رسيدگي داوري مركز و اجراي احكام آن نزد ديوان  بين‌المللي دادگستري اقامه دعوي نمايند و خواستار اجراي تعهدات دولت ممتنع گردند در عمل در بيشتر داوري‌هاي مركز، طرفين يا در جريان دعوي با يكديگر به توافق مي‌رسند و درخواست ختم رسيدگي را مي‌كنند، يا پس از صدور حكم مصالحه مي‌نمايند و عدم اجراي احكام ديوان باعث تضعيف اعتماد سرمايه‌گذاران خارجي به دولت سرمايه پذير و تزلزل موقعيت ديوان در روابط بين‌المللي خواهد شد.

همچنين ارتباط مركز و بانك جهاني ترميم و توسعه و جايگاه مستحكم بانك جهاني انگيزه و محرك ديگري براي اجراي احكام داوري مركز مي‌باشند، زيرا مرسوم است دبيركل مركز كه معمولاً مشاور عمومي بانك جهاني نيز مي‌باشد،‌ از قبل با طرفهاي ممتنع ارتباط برقرار كرده، تكليفشان را به‌  اجراي حكم خاطر نشان سازد. رويّه قضايى داوريهاى مركز، يكى از منابع غنى حقوق بين‏الملل سرمايه‏گذارى است. اين امر، مرهون سابقه طولانى مركز، مقررات قابل انعطاف آن و اعتماد دولتها و بازرگانان مى‏باشد؛ مثلاً به رغم بى‏رغبتى‏اى كه از گذشته نسبت به داورى در منطقه آمريكاى لاتين وجود داشته است، از زمان پيوستن آرژانتين به كنوانسيون ايكسيد در 1994 م. اين كشور در ده مورد دعواى سرمايه‏گذارى نزد ديوان داورى مركز درگير بوده است كه همگى اين دعاوى ناشى از روند خصوصى‏سازى در آن كشور مى‏باشد.[270] مركز از اواسط دهه 1980 تاكنون صلاحيت خود را از طريق رضايت طرفين در قراردادهاى سرمايه‏گذارى و يا در اسناد مشابه تحصيل كرده است. اكثر دعاوى‏اى كه هم‏اكنون نزد مركز مطرح است، به منازعات داخلى، سلب مالكيت، امتناع از دادخواهى و… مربوط بوده و تعداد اندكى از دعاوى، منحصرا درباره اجراى قراردادهاى منعقده سرمايه‏گذارى است.[271] افزايش تعدادموافقت ‏نامه‏هاى مربوط به سرمايه‏گذارى افزايش تعداد دعاوى در اين زمينه را در پى داشته است. هم‏اكنون حدود دو هزار معاهده دو جانبه سرمايه‏گذارى وجود دارد كه اكثر آنها داراى شرط ارجاع به داورى مركز مى‏باشد. همچنين اكثر اين موافقت‏نامه‏ها داراى شرط دولت كاملة الوداد، تضمين رفتار برابر و منصفانه با سرمايه‏گذار خارجى و ممنوعيت سلب مالكيت از سرمايه‏گذاريهاى خارجى است؛ مگر در شرايط استثنايى و به شرط اينكه آن سلب مالكيت در جهت منافع عمومى بوده و خسارات آن فورى، كافى و مؤثر پرداخت شود.[272]

در پايان مي‌توان گفت كنوانسيون حل و فصل اختلافات ناشي از سرمايه‌گذاري بين دولتها و اتباع دول ديگر در نوع خود يكي از موفق‌ترين كنوانسيون‌هاي بين‌المللي است. زيرا تاكنون بيش از صد كشور بدان ملحق شده‌اند. بدون شك صرف عضويت يك كشور در كنوانسيون و ارجاع اختلافات احتمالي آن به مركز، خود مي‌تواند بعنوان مشوقي براي سرمايه گذاران خصوصي خارجي عمل نمايد و از ديدگاه آنان عامل مهمي در امنيت سرمايه گذاري خارجي و تضمين نتيجه اختلافات احتمالي به شمار آيد. با وجود اين،‌ علي رغم اين كه بسياري از كشورهاي درحال توسعه عضويت در كنوانسيون را موجب افزايش اعتبار بين المللي خود مي‌دانند، حضور در مركز و همساني خود با اشخاص خصوصي خارجي در برابر مراجع بين المللي را منافي منافع ملي و حاكميت خود تلقي نموده، ترديدهايي را در اين زمينه به خود راه داده‌اند. علاوه بر اين، اختلاف سطح توسعه ميان كشورها و نبود برابري واقعي بين دولت‌ها خود موضوع ديگري است كه توجهات بسياري را مي‌طلبد.[273]

4-5 ايران و كنوانسيون ايكسيد

امر سرمايه‏گذارى مى‏تواند نقشى حياتى در توسعه پايدار داشته باشد، ايران در ده سال گذشته تحوّلات ساختارى زيادى را در زمينه‏هاى اجتماعى، اقتصادى و سياسى آغاز كرده و علاقه آشكارى به حمايت و ترويج سرمايه‏گذارى خارجى از خود نشان داده است و متعاقباً موافقت‏نامه‏هايى براى حمايت و تشويق سرمايه‏گذاريهاى متقابل با برخى از كشورها منعقد كرده است كه در اين ميان موافقت‏نامه‏هاى مربوط به سرمايه‏گذارى در بخش نفت، گاز و پتروشيمى بيشتر است. گرچه ايران عضو بانك جهانى است، به رغم ضرورت، تا كنون كنوانسيون ايكسيد را امضا و تصويب نكرده و از اين رو متعهّد به اجراى مفاد آن و برخوردار از امتيازات و حقوق مربوط به آن نيست.کشور ما  دچار بيكارى است و به گفته متخصصان علم اقتصاد، اكنون اصلى‏ترين چالش دولت در دوره کنونی، اشتغال است. در حالى كه گفته مى‏شود بيش از 5/3 ميليون بيكار در كشور وجود دارد، ورودى كشور به بازار كار بين 700 تا 800 هزار نفر در سال است. حتى در حالت نرمال، منابع داخلى ايران براى اشتغال كافى نيست و رهايى از اين وضعيت نياز به سرمايه‏گذارى خارجى دارد.

براساس قانون سال 1333 ه .ش جذب و حمايت از سرمايه‏گذارى خارجى در ايران كه آيين‏نامه اجرايى آن در سال 1334 ه .ش تصويب شد، به همه اتباع و شركتهاى متعلّق به كشورهايى كه از سوى ايران به رسميت شناخته شده بودند و متقابلاً به اتباع و شركتهاى ايرانى تسهيلات لازم را براى فعاليتهاى اقتصادى فراهم مى‏كردند، اجازه فعاليت در ايران داده شده بود و اگر اختلافى بين دولت ايران و سرمايه‏گذار خارجى درباره سرمايه‏گذارى و يا پرداخت خسارت ناشى از آن به وجود مى‏آمد، دادگاههاى صالح ايران مى‏توانستند به صدور رأى و حلّ و فصل آن اقدام كنند.1 قانون جديد سرمايه‏گذارى خارجى ايران در خرداد ماه 1381 ه.ش به تصويب مجمع تشخيص مصلحت رسيد.2 اين قانون بسيارى از محدوديتها را در خصوص اين موضوع از بين برده است. از جمله اين قانون از سرمايه‏هاى خارجى در برابر توقيف و مصادره حمايت و سرمايه‏گذاران خارجى را داراى همان حقوقى مى‏داند كه به سرمايه‏گذاران خصوصى و دولتى داده شده است. همچنين به آنان تضمين مى‏دهد كه مى‏توانند سرمايه و سود خود را به صورت ارز از ايران خارج كنند و اگر به دليل پيچيدگيهاى قانونى، خسارتى به آنان وارد گردد، جبران خسارت شود. در همين راستا، دولت جديد نيز تا حدود زيادى كنترل قيمتها را حذف و موانع و محدوديتهاى تبديل ارز را برطرف كرده است؛ از جمله، سيستم چند نرخى ارز را از بين برده و به طور چشمگيرى نرخهاى ماليات را براى آنان كاهش داده است.

قوانين جديد، قانونى بودن مالكيت خارجى را تا 49 درصد مشاركتهاى بين‏الملل به رسميت مى‏شناسد و شرايط مساعدترى را براى خروج سرمايه و منافع آن از كشور پيش‏بينى مى‏كند. اما اين قانون داراى مشكلاتى مانند پيچيدگى بسيار و عدم جامعيت لازم است.1 يادآور مى‏گردد اين قانون در شوراى نگهبان رد شد؛ زيرا اين شورا معتقد بود اين قانون استقلال و تماميت ارضى كشور را به خطر مى‏اندازد و سبب نفوذ سرمايه‏گذاران خارجى و تسلّط نهايى آنان بر اقتصاد كشور مى‏شود. ولى مجمع تشخيص مصلحت نظام كه قبلاً نيز قانون فعاليت بانكهاى خصوصى و قانون تأسيس مناطق آزاد تجارى را به رغم رد شدن در شوراى نگهبان تصويب كرده بود، در اينجا نيز استدلال شوراى نگهبان را نپذيرفت و به تصويب آن رأى داد.

نفت، عمده‏ترين منبع ارزى ايران است و همراه با گاز، مهم‏ترين بخش وابسته به سرمايه‏گذارى خارجى است، ولى قانون اساسى كشور، دادن امتياز بهره‏بردارى از نفت را به خارجيان ممنوع كرده است.2 با اين حال، قانون نفت سال 1365 ه .ش اجازه مى‏دهد قراردادهاى نفتى بين وزارت نفت و شركتها، اشخاص حقيقى و حقوقى داخلى و خارجى منعقد گردد. به همين دليل ارزش قراردادهايى به سبك سرمايه‏گذارى «خريد متقابل» در سال 1998 م. به ميزان 8 بيليون دلار بود. با اين حال، ايران به دليل محدوديت منابع سرمايه داخلى، سالانه به بيش از 10 بيليون دلار سرمايه‏گذارى خارجى، خصوصا در بخش انرژى نياز دارد. افزايش اين سرمايه‏گذاريها ممكن است دعاوى‏اى را در پى داشته باشد كه بايد به روش مسالمت‏آميز (مانند داورى) حلّ و فصل گردد. رويّه عملى دستگاههاى دولتى در زمينه ارجاع اختلافات خود با طرفهاى خارجى به داورى، عمل به اصل 139 قانون اساسى را نشان مى‏دهد و مؤسسات دولتى در موارد لزوم، از هيئت دولت درخواست مجوز داورى كرده‏اند.3

وزارت نفت بدون كسب اجازه موردى از قوه مقنّنه و به استناد مواد 35 و 66 اساسنامه شركت ملى نفت ايران با سرمايه‏گذاران خارجى قرارداد منعقد كرده و اختلافاتش را به داورى مى‏برد و استدلال مى‏كند كه پس از انقلاب، اين اساسنامه به تأييد شوراى نگهبان رسيده است و در صورت مخالفت آن با شرع يا قانون اساسى، شوراى نگهبان آن را تأييد نمى‏كرد. بعلاوه، اين شورا تاكنون تفسيرى از اصل 139 ارائه نكرده و در فقدان آن، ممنوعيتى براى آن وزارتخانه وجود ندارد. ولى بايد توجه داشت كه اين اصل در عصر بدبينى كشور نسبت به حقوق بين‏الملل نوشته شده و به نظر مى‏رسد با نگاه فعلى ايران به اين حقوق همخوانى ندارد.1

تحوّلات چند ساله اخير ايران از اعتماد بيشتر اين كشور به نظام بين‏المللى حكايت دارد. بايد گفت تصويب قانون داورى‏تجارى بين‏المللى براى كشور، «حركت به سمت ايجاد مركز داورى تجارى منطقه‏اى در تهران»، «تصويب كنوانسيون 1958 نيويورك در مورد شناسايى و اجراى احكام داورى خارجى، «اظهار علاقه شديد و تلاش هفت ساله ايران جهت پيوستن به سيستم تجارت آزاد ûWTO‎» كه ممكن است مهم‏ترين منبع تأمين سرمايه براى توسعه باشد، همگى نشانه اراده كشور به حذف موانع جدّى در مقابل سرمايه‏گذارى خارجى است. از ديگر اقدامات در اين زمينه مى‏توان «اصلاح قانون مالياتها از سوى مجلس»، «يكسان‏سازى نرخ ارز»، «تأسيس مناطق تجارى آزاد و سرمايه‏گذارى خارجى در اين مناطق» (قانون سال 1993 و 1994 م.)را نام برد.2

ايران به دليل پذيرش كنوانسيون 1958 م. نيويورك ناگزير به شناسايى احكام صادرشده از سوى ديوان داورى مركز مى‏باشد، مشروط به اينكه با ايرادات اساسى مواجه نباشد؛ زيرا اين كنوانسيون هم‏اكنون جزئى از حقوق داخلى ايران محسوب مى‏شود.3 طبق اين كنوانسيون متعاهدين به رسميت شناختن احكام داورى خارجى؛ از جمله آراى داورى ايكسيد و اجراى آنها در قلمرو خود ملزم هستند. بنابراين با الحاق به اين كنوانسيون، ديگر نمى‏توان صرفا به مقررات فصل نهم (مواد 169ـ 179) قانون اجراى احكام مدنى مصوّب آبان ماه 1356 ش. در خصوص احكام و اسناد لازم‏الاجراى كشورهاى خارجى و مواد 972ـ 975 قانون مدنى به بعد استناد كرد؛ زيرا قوانين داخلى ايران در حال حاضر پاسخگوى نيازهاى اين بخش رو به گسترش كه به سرعت به طرف وحدت حقوقى بين‏المللى حركت مى‏كند، نمى‏باشد.

بى‏شك نظام حقوقى هر كشور بايد بتواند از فرسودگى خود جلوگيرى كند. مدتها دادگاه داورى لندن به دليل مداخله‏هاى زياد دادگاههاى داخلى انگليس با موانع جدّى روبه‏رو بود، بالاخره پس از چندين بار اصلاحات در قانون داورى سال 1950 م. و آخرين تغييرات در سال 1997 م. و ايجاد تسهيلات براى داورى بين‏المللى، كانون توجّه بيشترى گرديده است. گرچه ايران در سالهاى اخير، قانون داورى تجارى بين‏المللى خود را تا مقدار زيادى هماهنگ با «قوانين آنسيترال» به تصويب رسانده است، سرمايه‏گذاران خصوصى و دولتهاى متبوع آنها ترجيح مى‏دهند اختلافات خود را از طريق داورى بين‏المللى خصوصا به شكلى سازمانى حلّ و فصل كنند.1 ايران مدتهاست از آيين رسيدگى داورى آنسيترال در حلّ و فصل دعاويش با آمريكا استفاده مى‏كند و سالهاست از اتاق بازرگانى بين‏المللى و مقررات و رويّه‏هاى متحدالشكل آن بهره مى‏برد؛ براى مثال تقريبا كليه بانكهاى ايران عمليات بانكى خود را بر پايه مقررات و رويّه‏هاى متحدالشكل اعتبارات اسنادى بانكى اتاق بازرگانى بين‏المللى انجام مى‏دهند. در حالى كه نه مقررات آنسيترال و نه قواعد حاكم بر اتاق بازرگانى بين‏المللى تفاوت ماهوى با چارچوب ايكسيد ندارند. حتى داورى ايكسيد از تخصص بالاترى نسبت به داورى آنسيترال و اتاق بازرگانى بين‏المللى در زمينه دعاوى ناشى از سرمايه‏گذارى برخوردار است.

با توجه به مادّه 70 و بند «د» مادّه 75 كنوانسيون ايكسيد، ايران مى‏تواند آن كنوانسيون را بپذيرد، ولى موارد خاص مورد نظر خود را از صلاحيت ديوان داورى آن استثنا كند،2 يعنى استفاده از «حقّ شرط». اين امر به نحو ديگرى در بند 4 مادّه 25 كه به دولت عضو اجازه مى‏دهد از قبل، نوع خاص دعوايى را كه در صلاحيت مركز قرار مى‏گيرد اعلام كند، تأييد شده است. همچنين طبق مادّه 71 هر دولتى مى‏تواند به صورت آزمايشى كنوانسيون را بپذيرد و در صورت پيدايش عوارض و تبعات منفى آن بر سرمايه‏گذارى خارجى در كشورش به عضويت خود خاتمه دهد. بعلاوه، وقتى بند 1 مادّه 25 فقط دعاوى حقوقى و از ميان آنها فقط دعاوى‏اى را كه مستقيما ناشى از سرمايه‏گذارى است، در صلاحيت ديوان داورى قرار مى‏دهد، به نظر مى‏رسد نبايد جاى نگرانى وجود داشته باشد. در نهايت، چنانچه در ارتباط با تفسير يا اجراى كنوانسيون اختلافى به وجود آيد كه نتوان آن را از طريق مذاكره حل كرد يا طرفين روش ديگرى را انتخاب نكنند، به تقاضاى هر يك از طرفين آن اختلاف، ديوان بين‏المللى دادگسترى مقام صالح براى رسيدگى خواهد بود كه اين نيز ممكن است نوعى حمايت از منافع كشورهاى سرمايه‏پذير باشد. با قبول صلاحيت مركز فقط در صورتى كه دولت طرف اختلاف از اجراى حكم داورى امتناع كند، كشور متبوع سرمايه‏گذار طرف اختلاف مى‏تواند از او حمايت سياسى مورد نظر حقوق بين‏الملل را به عمل آور كه اين نيز ممكن است باعث تشويق دولت ايران در پيوستن به كنوانسيون تلقّى گردد. شرط ذيل مادّه 26 نيز حمايتِ ديگرى براى دولتها محسوب مى‏شود؛ زيرا هر دولت متعاهد مى‏تواند رضايت به رسيدگى داورى ايكسيد را مشروط به مراجعه قبلى تبعه خارجى به مراجع ادارى و قضايى خود كند. همچنين به استناد مادّه 55 و با توجه به اصل مصونيت دولتها كه ناشى از اصل حاكميت است، در صورتى كه احكام صادره از ديوان داورى خارج از چارچوب اعمال تصدّى دولت باشد، يعنى به اعمال حاكميت آن دولت مربوط شود، آن احكام قابل اجرا نيست.1 با توجه به موارد فوق به نظر مى‏رسد تأخير در پذيرش كنوانسيون از طرف ايران فاقد توجيه حقوقى باشد. وقتى ايران در مقابل آمريكا كه آن را «شيطان بزرگ» مى‏خواند، سابقه 23 ساله حلّ و فصل مسالمت‏آميز هزاران اختلاف از طريق داورى را دارد و دو دولت در اين مسير براى اجراى آراى صادره از ديوانى كه به اين منظور ايجاد شده از مصونيت حاكميتى خود صرف نظر كرده‏اند، دليلى براى‏نپيوستن به اين كنوانسيون و قبول داورى آن وجود ندارد.

 

 

 


دیدگاهتان را بنویسید